（例二）讯明吴法明娶祝姓之媳，因口角细故，吴法明将祝氏腮颊殴打，祝氏遂服洋烟身死。查例载夫殴妻有重伤自尽者，本夫杖八十。惟念二比均系戚谊，断令吴法明出钱三十串，以作祝氏斋荐。日后吴法明承娶继室，生有子嗣，先接祝氏禋祀。并将祝氏择一吉地安埋，以尽为夫之心，各具结完案。此谕。[65]

　　这是两例自尽案，案情和判决颇为相似。例一为明代讼案，陈甲之妻冯氏因为“嗔嫌”之故，激愤自刎。判官认为，“欲致罪于翁姑，翁姑末减无科。欲致罪于亲夫，亲夫未尝操刀。”就是说，无论从律例引证还是因果关系的角度，都很难“报复”于陈甲之家。但是，冯氏之死，必须有所弥补。于是，判官断令“大反冯氏之妆，更加厚葬以赎其辜”，并声称是“以人情行王法”。例二为清代案件，吴法明因为“口角细故”，将其妻祝氏“腮颊殴打”，祝氏“遂服洋烟身死”。判官说，“查例载夫殴妻有重伤自尽者，本夫杖八十。”但本案并没有依照律例定断：“惟念二比均系戚谊，断令吴法明出钱三十串，以作祝氏斋荐。日后吴法明承娶继室，生有子嗣，先接祝氏禋祀。并将祝氏择一吉地安埋，以尽为夫之心。”

　　此两案事关人命，都曾引证律例。后案可依律“本夫杖八十”；前案虽认为依律难以报复，但是从“有司以人情行王法，令两家择取之”一语以及令陈家实际承担责任来看，依“不应为”律将本夫“杖八十”也并无不可。但是，两案的判官都没有“依法审判”，而是“依情理审判”，结果都是让另一造以财产进行补偿。两案案情相似，分属明清，判决却表现出相当的一致性，“情理裁判”的确定性由此可见。只不过，依照律例，判决的结果是让另一造承担刑罚，以达到利益损失的大致平衡，而依照律例的判决结果是让另一造以财产来进行补偿，以实现利益损失与弥补的大致平衡。法律与情理，规则不一，利益平衡的结果则一。

　　以上两案的处理还凸显出另外一个问题，即“依法审判”并非最优的纠纷解决方式。因为依照法律进行判决，一般非胜即负，必有一方会成为绝对的利益损害者。而实际上，让一方承担绝对的利益受损并不利于纠纷的解决。在保障诉讼确定性的前提下，选择争讼各方利益的“共赢”而不是“零和”，更有利于社会的和谐。

　　在疑难案件的解决中，这一点尤为明显。且来看一件复杂的案例：

　　盖闻父子、夫妇并重于大伦，国法、人情必衷于天理。张探珠之女娘秀许配王室蕃之子土衡。聘帖亲书、蹇修言导。虽戋戋山茶野果，难夸裴氏琼浆；而明明衣帛钱缗，即是温家玉镜。一丝久定，百喙奚辞。探珠因怀拔发之嫌，未忘剥肤之痛。辄欲悔婚别字，续致讼衅环生。同鹬蚌之相持，咎鸠媒之不好。本县谆谆诲谕，以前案早经讯结，婚嫁自宜及时。令开蠲忿之花，仍种连理之树。乃探珠矢称朝入则夕以死，难为鲁仲运之解纷。其女亦谓父一而人尽夫，甘学婴儿子之不嫁。斧虽在手，石匪转心。总由往日之老拳，竟成终身之切齿，怨毒之于人甚矣哉！夫在家从父，讵必儿女之无情；怨耦曰仇，翻憾痴聋之不作。父仇而强事之，是以不孝教也；婚定而故违之，是以不姻教也。合之既非双美，离之又必两伤。缠讼频年，伊于胡底？本县思《周官》掌万民之判者，有媒氏。而谐万民之难者，更有调人。盖男女之道宜正，岂容背以私嫌。而姻娅之情既乖，概难绳以官法。准令张女终依其父以居，永守贞于弗字。室蕃别为其子娶妾，示名分之犹。如此一变通间，庶伦纪足以相维，而情法似觉兼尽，亦亡于礼者之礼也。呜呼，谷则异室，犹称从一而终；死矢靡他，无负在三之义。我作系绳之月老，断而隐与为连人。试听曲于房中，变而不失其正。销兹葳蕤，斩彼葛藤。[66]

　　此案为婚姻纠纷。张探珠之女秀娘许配王室蕃之子土衡，聘帖已书，财礼已毕。以律例而论，“若许嫁女已报婚书，及有私约而辄悔者，（女家主婚人）笞五十；虽无婚书，但曾受聘财者，亦是”，[67]明确禁止悔婚。张探珠矢志悔婚的缘由在于，其与王室蕃家因斗殴成仇，正所谓“总由往日之老拳，竟成终身之切齿”。探珠声称“朝入则夕以死”，其女也说“父一而人尽夫”。判官认为：“父仇而强事之，是以不孝教也；婚定而故违之，是以不姻教也”——若“依法审判”，信义与孝道不能两全，它们是情理也是法律原则。这让判官陷入两难，“合之既非双美，离之又必两伤”，以法律规则作简单的是非判断，会使双方利益受损。于是，判官舍弃律例，以“调人”自居，“准令张女终依其父以居，永守贞于弗字。室蕃别为其子娶妾，示名分之犹。”女未嫁仇，孝道足以相维；婚约未悔，夫妻名分犹在。没有哪方是绝对的输家，也没有哪方是绝对的赢家，两造的利益都得到了照顾，基本平衡。比起依照律例禁止悔婚的处理，判官的调解肯定更有利于纠纷的解决，也在利益平衡的准据之下维持了诉讼的确定性。

　　在“依法审判”之争的背后，凸显的是我们对西方法律和诉讼模式的执着，陷入别人的问题意识而不自知。以别人的立场来观察自己的法律，其结果自然是怎么看都不妥帖。实际上，确定性的保障并非只能靠“依法审判”一途，明清诉讼正是在对利益平衡的追求中实现自身诉讼和法律的确定性。虽然利益平衡更注重于结果而非形式，但并不能简单地认为是以“实质正义”来牺牲“形式正义”，因为“同类案件同类审理”依然在很大程度上得到保证。

　　六、结语

　　很显然，明清诉讼中的“依法审判”之争还会继续。本文只是希望表达这样几个问题：

　　第一，“依法审判”之争的实质是我们对西方法律和诉讼模式的执着，更深一层说，是对“我们为何不像西方”之类问题的难以摆脱。此一问题普遍存在于中国的社会科学界，究其根由，是一个半世纪以来面对西方的焦虑反应。然而到了今天，似乎很难将它简化为一个以西方为参照系的方法论问题。在某种程度上，它涉及到学者的研究立场，我们是否太沉迷于真空似的学问而远离了真实的社会和生活？当我们认真关注自己的真问题时，还会陷入他人的假命题吗？或许应该引起学界的深思。

　　第二，中国古代的法律（即律例）在司法中的地位并不如我们想象的重要。可能是我们受了法典传统和“断罪引律令”之类成规的迷惑，认为中国古代存在某种程度上的罪刑法定。其实远不是这样。法律在古代更像一张或有或无的皮，这张皮在很大程度是为了应付官僚体系的监督，民众和官员皆无对法律的信仰。与其说律例是一个准据，还不如说其只是一个非常宽泛的界限，律例的参照意义并不在于用其判案，只是不能超出这个规则太远，“庶不与律例十分相背”一语的真意就在于此。