此案中周秀杞私当公产，其兄周秀举索要钱两，反被殴伤。依照《大清律例》，“凡弟妹殴（同胞）兄姊者，杖九十、徒二年半；伤者，杖一百，徒三年。”[55]以此而论，周秀杞除应责杖之外，还当拟徒。但是，判官仅仅将其重责，虽不能称为“依法审判”，却也“不与律例十分相背”。明清律例，积极维护儒家伦理纲常，卑幼侵犯尊长，予以重惩。但是，在实际生活之中，为了蝇利琐事，兄弟相殴并不鲜见，倘若稍一动手，就依律拟徒的话，恐怕得囹圄成市了！此案中周秀举仅“皮破血结”，判官于是重责示儆。“依法审判”乎？情罪相符，利益平衡而已。
（例二）审得马岱与陈思训相邻，平素争攘已非一日。吴宜选失豚，岱指思训窃取，欲报旧愤也，书生亦为多事。迨豚从朱伯恒家寻出，而思训因以有词，遂致斗殴，马岱非有大伤，而报愤殊甚。且马峰告岱系天启三年，而思训捏作四年，布刊恶款，伤岱名行，殊为顽横，姑薄笞之。[56]
此案中马岱为泄旧愤，妄指陈思训窃人豚只，遂致斗殴，马岱略有微伤。除此之外，陈思训还“伤岱名行”。于是，判官“薄笞之”。那所据为何？陈思训之过有二，一是斗殴，二是中伤。依照《大明律》，“凡斗殴，以手足殴人，不成伤者，笞二十。”[57]而中伤之事，并无明例。不过《大明律》有“不应为”条可以适用：“凡不应得为而为之者，笞四十；（谓律令无条，理不可为者。）事理重者，杖八十。”[58]倘若依此二条，陈思训之罚决不止“薄笞”而已。但是，如果严格“依法审判”，以些微过错而重笞小民，不但显得法网过密，而且也不利于纠纷的真正解决。判官所遵循的不过是一个大致的罚当其罪，至于律例，恐怕根本未作深究。
（例三）黄三才者，黄三乐之亲弟，而黄应魁之从兄也。与应魁争黄朝位遗产，积有深仇，互告屡也。度不能大胜，借三乐为名以截劫事告。三乐既老且聩，惟其颐指。对簿之日，嗫嚅顾盼，不能举其词，乃三才代对甚悉，仿佛啬夫上林，然终不能悉其被劫何状，见劫何人。则无情之词，与嗾使之故，概可见矣。夫为己雪愤，而使兄出名，为计颇巧，然匿端于兴词，而露肘于作证，为术亦綦穷矣。三乐听人穿鼻，神已游于大庭栗陆间，姑贳其罪，三才奸网已破，一杖无辞。[59]
此案中，黄三才与其从兄黄应魁因为遗产之争，“积有深仇”，于是借其兄三乐之名以“截劫”诬告黄应魁。依照《大明律》，“凡诬告人笞罪者，加所诬罪二等；流、徒、杖罪，加所诬罪三等；各罪止杖一百，流三千里。”[60]再看“截劫”对应之“白昼抢夺”条：“凡白昼抢夺人财物者，杖一百，徒三年。计脏重者，加窃盗罪二等，伤人者，斩。”[61]由此看来，“截劫”之法，至少拟徒。黄三才诬告“截劫”，“加所诬罪三等”，依照律例，决不止“一杖”之罚！判官的理断只能算“不与律例十分相背”。明清时期诬告之事十分常见，往往夸大其词。清代的叶晟就说：“缢死也而曰人命，斗殴也而曰打抢，酗酒赌钱也而曰劫杀，叫冤喊屈，一若不共戴天。及准后审理，都是满纸虚无。”[62]倘若都以“诬告”律罪之，也过于严酷。此种情形之下，判官唯有视其实际罪行，大致给予笞杖之罚。“依法审判”不仅不当，而且不必。
最后值得一说的是明清律例中的“不应为”、“违令”等条款，它们被布迪和莫里斯称为“概括性禁律”，[63]作为判官自由裁量的法律依据而存在。应该说，此类条款为判官自由的处罚提供了“依法审判”的外衣，但事实上，它们依然不足以承担这种装饰功能，因为，法定刑罚太过于僵硬——笞四十、笞五十或者杖八十，裁量条款仍不能自由裁量。而且，就律文来看，所谓“不应得为”意谓“律令无条，理不可为者”。又说，“事理重者，杖八十”。这里的“理”和“事理”，都是指情理。“依法审判”与“依情理审判”始终不能截然两分。
综上言之，我们只能说明清时期判官的理断“不与法律十分相背”，很难认定是“依法审判”。至于出现“依法审判”假象的原因，主要是因为案件的处理结果与律例表面上具有一致性或相似之处。判官在案件理断的过程中，总是力图实现两造之间利益的大致平衡。而无论是法律，还是情理，它们作为规则的载体，也在不同程度上体现着利益平衡的原则。事实表明，无论判官是否引证律例，当处断结果与律例一致时，我们都不能说他们的逻辑更贴近“法律”而非“情理”这种本土方式。当处断结果与律例“并不十分相背”时，我们更是无法认定判官是在依照律例审判。如果我们将律例和情理都视为含有规则的广义的“法”，我们说“依法审判”无疑是成立的。但是，如果我们将“依法审判”中的“法”仅仅界定为“律例”，并认为“道理、实情、律例三者当中”“法律的地位最高”，显然不符合事实。
五、伪命题与真问题
在“依法审判”这个问题面前，当我们发现无论回答是与不是都不妥当时，就会意识到，它本质上是一个伪问题。作为诉讼的参与者，中国古代的判官和民众都不依“法律”来进行思维，无论说中国古代的诉讼是否依据法律来审判都是不妥当的。因此，是否“依法审判”的提出，本身就是拿别人的问题，找自家的麻烦。而这，才是“依法审判”看起来似是而非的根源之所在。
如果说讨论中国古代的法律是否具有“形式理性”是一种多余的烦恼的话，那么，中国古代的诉讼是否具有确定性则是一个必须回答的问题。因为，法律作为一种规则，诉讼作为一种纠纷解决的手段，生活于其中的人们需要具有可预测性，虽然这种可预测性不一定要以“形式理性”的方式的存在，但是这种可预测性是否存在，中国古代法却无可回避。
前文已经显示，明清时期的判官无论是否引证律例，都在诉讼中遵循一个大致的利益平衡原则，这就是中国式诉讼的确定性之所在。事实上，在实践中还存在一些超出自由裁量范畴的判案，常为否定确定性论者所诟病，这里简单加以回应。
还是来看两件判牍：
（例一）冯氏、陈甲六十日夫妻，尚在新爱之顷，何暇责望其他，中间必有未协于所好者，故易生嗔嫌耳。陈甲固童性太侈，冯氏亦阴忿过激，此以凑成不祥。然女死无辜，终归自刎。欲致罪于翁姑，翁姑末减无科。欲致罪于亲夫，亲夫未尝操刀。必求甲等死，报复难矣。是不过戮死一番，徒增惨毒，大伤两家斯文体面也。今陈大反冯氏之妆，更加厚葬以赎其辜。冯氏兄弟亦当自念其妹之不成其为妇，而凶于人之家，且勿图小胜，而暴其尸骸，以示人于不可观也。此有司以人情行王法，任尔两家择取之。[64]
