不过，即便是持“依法审判”论点的学者，其立论的根据往往也不是律例引证这个严格的标准。比如，张伟仁只是泛泛地说“依法办理”，而何勤华使用的也是“法律渊源”这个较为抽象的概念。现在我们来看一下主张“依法审判”最力的黄宗智的表达，他说：“虽然县官判词中并未具体引用律例，但只要仔细研读一下这些判词，并同时参照大清律例的有关条文，便会发现，它们的法律依据是无可怀疑的”[23]。就是说，黄宗智的方法是以判词“参照”大清律例的条文，通过发现二者之间的相似性而认定为“依法审判”。很显然，这种推理的逻辑并不严密。判词的处理结果与大清律例的相似甚或是相同，只能说明审判的准据与大清律例具有某种程度的一致性，而这种一致性并不能贸然推定为依照律例裁判。事实上，即便如方大湜所言的“庶不与律例十分相背”这种低标准的“适法”情形，也会产生一定程度上的一致性，但那是“依法审判”吗？倘若是，判官为何在“考究律例”之后，还要“准情酌理而变通之”？律例之不具有根本性由此概见。
毋宁说，法律在明清时期的审判中更像一张或有或无的皮。正如王志强所言，“清代司法官员对制定法并不存在终极意义的信仰”，他们在审判时即使引证律例，所追求的不过是一种“形式上的合法性论证”，所要应付的也不过是官僚体制下的监督制度。当司法官员所面临的监督相对严格时，律例引证就比较多，而当此种监督一旦松懈，律例引证自然就不那么必要了。这一点正是刑部与地方司法机关律例引证频度差异的主要原因，一个近在“天子脚下”，并主要以“命盗案”为职司对象；另一个则“天高皇帝远”，且多以处理民间“细故”为己任。然而，不引证律例，或者说不以法律为审判的准据，并不意味着审判的结果会与律例格格不入，相反，与律例大体一致才应该是常态，因为天理、国法、人情本是一体。但是，这并不意味着对天理、国法和人情进行区分，进而追问审判的根本准据是一个多余的问题，反而，正是在天理、国法和人情的差异之中，正是在对法律的规避和对情理的变通之中，我们才能找到明清审判中那不变的东西。
三、反证：中国式逻辑
在明清诉讼中，有两类现象非常值得重视，它们与“依法审判”相反，积极地规避律例和漠视法律推理中的必然因果关系。这种与“依法审判”格格不入的案件却凸显出诉讼的中国式逻辑，我们可以由此分析被律例所遮蔽的根本准据。
先说“律例规避”案件。
所谓“律例规避”案件，是指判官故意回避本应适用的律例，而引证其他律例进行理断的案件。我们先从两则简单的比照案件谈起：
（例一）陕西司（道光元年）陕抚咨：候补知州刘元圻雇袁欣在寓服役。袁欣不服约束，恃酒逞凶，于伊主人欲行捆绑之时，则有持刀赶杀情状。若仅照雇工殴家长未经成伤拟徒，殊觉情浮于法。比照卑幼殴期亲尊长执有刀刃赶杀，情形凶恶者，发近边充军。[24]
（例二）奉天司（嘉庆二十二年）吉林咨：魏安纠约李发川等，手持凶器，将李玉斌等殴伤。李发川等各持凶器殴打一下，因见李玉斌受伤，即未动手，尚知畏法。李玉斌伤轻平复。若依凶器伤人拟军，未免情轻法重。李发川等应减魏安军罪一等，满流。[25]
这是两例清代的刑案。虽然称之为比照案件，但是稍加留意就会发现，两案所涉情形并非“例无明文”，因此，所谓“比照”的实质就是一种规避本律的行为。为何要规避本律呢？在例一中，候补知州刘元圻雇工袁欣恃酒逞凶，并未成伤，若依照本律论定，只应拟徒，判官认为“有持刀赶杀情状”，“情浮于法”，于是比照他律发近边充军。例二中，李发川等人持凶器殴伤李玉斌，若依照凶器伤人本律，则应拟军。判官认为，受害人伤轻平复，以军论处，未免“情轻法重”，于是拟流。两例比照案件，虽然一例因“情浮于法”而从重，另一例因“情轻法重”而从轻，但其规避律例都是出于一个共同的目的，即努力使情罪相符。虽然事实上并不一定实现这个目标，但是判官以此为准据的意图则明晰可见。
再来看一件略微复杂的案例：
山东司（二十三年）【吴五】东抚咨：吴五因妻刘氏教令其女与鞠二通奸，登时拒捕，并将其女扎伤。查刘氏因贫图鞠二资助，教令其女吴氏与之通奸。迨吴五闻风查询，犹复用言支饰。刘氏实属罔顾廉耻之妇。吴五因刘氏袒护奸夫、奸妇不令捉拿，因而登时将刘氏扎伤毙命。实属激于义忿，自不得仍照寻常杀妻者拟以绞抵。但刘氏虽教令犯奸，究非犯奸之妇，又未便遽行照例拟杖，自应酌量问拟。吴五比照闻奸数日杀死奸妇者、将本夫照已就拘执而擅杀律，拟杖一百徒三年。[26]
本案中，刘氏教令其女犯奸并袒护奸夫、奸妇，被其夫吴五激于义忿而杀死。依照《大清律例》，夫殴妻至死者，绞。[27]本夫登时奸所获奸，将奸妇杀死，奸夫当时逃脱，本夫杖八十。[28]而本案中，吴五杀刘氏，若以寻常杀妻论绞显然过重；而则刘氏终非奸妇，若以杀奸妇拟杖，又明显过轻。无奈之下，判官比照闻奸数日杀死奸妇者、将本夫照已就拘执而擅杀律，拟杖一百徒三年。此一判罚，若说判官在寻求案情与律例的相似性，还不如说是在寻求案情与刑罚的适应性——以徒论，处刑介乎绞与杖之间。
这一点在明代的判牍中也清楚地体现出来：
（前略）本厅又审得：姜梦麟之殴许才，其抵不抵之关，惟殴期与伤痕两端耳。今据历审，殴期或指谓五月初九，或指谓六月廿九，是皆彼此偏袒之辞，俱变乱不足凭。惟尸侄许教之坚执不屈与尸妻王氏之信口偶供，佥指五月廿九为真，则殴期之在限外确矣。至于许才尸伤，在上海初检则称十指微握，肚腹低陷，似若尽归之病。再检则称肩胛骨损，血荫红色，又若尽归之殴。而且伤与仗合，重伤又与例合，梦麟几不可解矣。今据青浦两番检验，其头颅胸肋诸伤，固与上海符合，独详核肩胛之非殴伤，则骨薄、纹细、色白，三言足破疑团。且病怯于殴前，愤郁于殴后，两语亦为中的。终难以破骨而牵合限外之例，则奈何必以梦麟抵才也。惟是殴情逼真，殴状颇惨，各证屡屡言之。虽才居常病怯，殴后病郁，足为梦麟解，然既怯矣，安能当梦麟之殴；梦麟既殴矣，故益甚才之郁。才死虽不由殴，然使其病而郁郁而死，谁实为之？况许佐以父故鸣冤，涂足泥首，椎心丧气，致卒登冥录，区区不死者治耳。一家两鬼，俱梦麟一念不戢坑之。今即以限外无抵法，亦宜置之尺籍，以实行伍，令凶狠者视为戒石。第例以威逼，则许才无自尽之情形；例以忿争，则梦麟无执持之凶器。舍此而徒以殴伤本律论，则罪且仅止一杖，遣则情无以蔽法，杖则法无以蔽情。而查不遣不杖之间，徒律又难稳合。今且细酌情与法而折衷之，其殴而不遽死也，即仅谓之殴可；其因殴而卒至于死也，即谓之笃疾亦可。合无援引本律，坐以城旦，仍断给十金，以瘗才骨，又再断三十八亩以赡其后。盖前田原系才亲弟所出，又今为许教所佃。割梦麟之余产以恤孑立之孤，治无论。治子母得依为存活，而才与佐亦吐气九原矣。[29]
