二、法律：一张或有或无的皮

　　“依法审判”这一命题其实是一个简单的三段论结构，其中有两个重要的逻辑环节，一个是律例引证，另一个是法律推理。持肯定说者一般认为审判以律例为准据，并通过律例推导出案件结论；持否定说者一般不承认存在普遍的律例引证，并且认为法律推理并不严格。事实上，这两个逻辑环节都存在表面陷阱。

　　先说律例引证问题。徐忠明在《清代中国司法裁判的形式化和实质化》一文中，[15]以清代名幕汪辉祖的断案故事为例，通过分析其中明确援引律例或者被学者判定为依法裁判的案件，认为：即使在参照律例进行审判时，情理也在发生作用，纯粹的“依法裁判”并不存在。倘若再加上那些并没有援引律例的案件，“依法审判”的立论更加难以成立。徐忠明认为，“依法审判”的命题并不能仅仅通过对律例进行“索引式”的研究而证成。这无疑剥离了律例引证与“依法审判”之间的必然联系，为揭示这种似是而非的现象迈出了关键的一步。

　　王志强的研究路径指向法律推理，《清代刑部的法律推理》一文也在揭示“依法审判”表象下隐藏的与之相反的东西。[16]王志强认为，“由于任何法律条款都需要通过条文的重新解读才能适用于问题案件，而不是一个自动完成的过程，因此更为细致的‘动态’，必须深入至法律推理的过程中。”他在研究清代刑部的法律推理后指出，其推理过程“融合了意识形态式的情感直觉、司法经验判断和形式上的合法性论证，成为一种混合式实用主义的法律推理模式”。即使表面上“呈现于法有据的面貌”，实际上案件情节却可能被裁剪，而且因果关系的确认也并不严格，其目的在于兼顾情罪相符的社会正义性和事实与规则的类似性。王志强的研究表明，仅仅根据律例加案情的形式推理就认定为“依法裁判”过于简单化，因为形式推理环节存在很多“非形式化”的操作空间。

　　毫无疑问，徐忠明和王志强的研究对于“依法审判”的观点非常具有颠覆性，他们指出了表面上的律例引用和法律加案情的形式推理并不必然意味着“依法审判”，反而，这二者中间都存在与“依法审判”相反的情形。

　　不过，他们并没有因此而否定法律的准据作用，而是表达了一种调和的立场。徐忠明认为：“准情用法”或“情法两尽”是清代司法的共同特征，也就是说，即使在“依法裁判”的情况下，也存在明显的“准情用法”；同样，在“情理裁判”的情况下，判官也努力地寻找和贴近律例。王志强则从另外一个角度表达了法律的功能：首先，他“在一定程度上认同黄宗智关于基层官员依据律例判决听讼案件的理论解释”，因为司法官员毕竟受到有关引用律例制度的牵制。其次，他又认为，“即便在情理折衷的裁断之后，地方官员们也完全可能（甚或往往是必须）以准法而判的面目将事实真相包装起来，至少不能与律例的要求相去太远。”他进而指出：滋贺秀三等日本学者认为命盗重案严格依法而民事细故则以情理为主要法源的观点值得商榷，因为二者都是“混合式的思维过程”，其“差异并非绝对的”，并由此认为日、美学者之间的争论可以在一定程度上得以缓和。

　　这两位学者的研究非常具有启发意义，只是，律例所具有的准据功能仍然值得怀疑，即便只是“形式上的合法性论证”也并不具有普遍性。先说徐忠明“即使在‘情理裁判’的情况下，努力寻找和贴近律例规定是汪辉祖的首要任务”的观点。在徐文中，作者曾对汪辉祖的35例折狱故事进行了准据统计，其中提到律例的共有10件，提到非法律或超法律的经、情理、礼、酌情的共有8件，没有提到任何依据的共有17件，其中不少属于“酌情”处理的案件。虽然对律例进行“索引式的”解读并不科学，但是，如果没有更多证据表明法律在潜在地发挥作用，以如此低的律例引证频度就认为“（法律）依然是司法官员必须予以关注的审判基准”，显然缺乏足够的说服力。声称“幕客佐吏，全在明习律例”的汪辉祖在折狱中尚且如此对待法律，[17]一般的地方官员和刑名幕友在“情理裁判”时有多大程度关注律例就更值得存疑了。

　　王志强认为清代刑部的法律推理具有“混合式”的特点，并将这一结论推及基层司法，进而提出一种“统一性的理论解释”。徐忠明曾在前文中说，主要裁决命盗重案的刑部司法未必具有普遍意义。笔者认为这个问题要分开来看。因为刑部审理的案件主要是“命盗”案，且法律职业化程度较高，如果他们都不严格“依法审判”的话，基层官员的审判肯定更是如此，从这个角度看，关于刑部的研究具有普遍性。但是另一方面，所谓“混合式实用主义的法律推理”，除了“意识形态式的情感直觉和司法经验判断”之外，还有“形式上的合法性论证”，通俗地讲就是“以准法而判的面目将事实真相包装起来”，这一点刑部成立，而基层审判却并不一定成立。

　　王志强在说明州县自理词讼也受到律例引用的约束时，曾引用了清代方大湜的一段话加以佐证：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例必须考究明白，再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背。”[18]值得玩味的是，方大湜的此段话也被滋贺秀三引用，用以说明审判无须受到“法律条文的严格约束”。[19]那么，这段话到底应该如何理解呢？稍加注意，发现这段话说了三层意思：第一，“自理词讼，原不必事事照例”，这是指严格的律例引用并不存在，它无疑支持了滋贺秀三的观点；第二，“本案情节，应用何律何例必须考究明白”，意在强调律例考究的重要性，可以视为支持王志强的观点；但这段话的最终落脚点在第三部分，即：“再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背”，也就是说，最后还要进行“准情酌理”的变通，但不能“与律例十分相背”。从这里可以看出，与其说律例是一个准据，还不如说其只是一个非常宽泛的界限，律例的参照意义并不在于用其判案，只是不能超出这个规则太远。这与王志强所言的“形式上的合法性论证”还有很大的距离。

　　其实，明清时期的律例引证频度并不是一个复杂的理论问题，而是一个简单的事实问题，只须浏览一定数量的判牍就可以得出结论。滋贺秀三在对判语做了“某种程度上比较广泛的查检”之后，给出了三点归纳意见：第一，决不是所有或大多数案件中都引证国法。从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多；第二，在判语中所引证的国法，具体地说，大体仅限于《大清律例》这唯一的一部法典；第三，引证国法，未必意味着法官严格地受到法律条文的约束。[20]以笔者浏览数千则判牍的经验来看，明清时期律例引证的情形大体如此。若要以具体的事实证明，最为明显的要属诬告问题了。正如徐忠明在《小事闹大与大事化小》一文中所指出的：官府视户婚田债为“细故”，每每不予重视，“实话实说”的告状方式似乎并不能“耸动”官府，于是就“小事闹大”，用“谎状”来耸动官府是非常普遍的事情。[21]所以，小民动辄以人命相告，比如“一件灭亲事”、“一件屠戮事”以及“一件人命事”等，皆是“细故”而已，一般止于盗窃，并无命案的发生。倘若依照律例，以诬告人命论处，至少应处以徒以上刑罚。但实际上在不少情况下，判官仅仅处理笞杖了事或是劝诫今后不得再犯之后放免，这一点已为中村茂夫的研究所证明。[22]虽然徐忠明认为清代审判是“情法兼顾”，但是他也承认：“就汪辉祖的断狱故事而言，司法裁判的‘实质化’乃是基本特征，居于支配地位，至少也是汪某比较认同也比较乐意采取的裁判方式；与此相反，司法裁判的‘形式化’只占边缘化的位置”。所以，在地方审判中，特别是“细故”案中引证律例作为“形式上的合法性论证”并不具有普遍性。