一、命题与问题

　　中国传统法律和传统司法看似两个不同层面的问题，实则紧密相联。法的实体特质影响司法的程序类型，不同的程序模式之中又呈现出不同的实体法形态。而这二者，都是中国法律史研究中的根本问题，牵一发而动全身。中国古代是否“依法审判”这个命题的提出，自始就与这两个根本问题纠缠在一起，因而纷繁复杂。

　　最直接提出中国古代“依法审判”命题的，当属美籍学者黄宗智。他认为：“清代的审判制度是根据法律频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”，[1]“不管儒家的理想制度如何，在实践中起指导作用的是道理、实情、律例三者。三者当中，法律的地位最高”。[2]很明显，这里的“法律”作狭义讲，主要指以律例为主的制定法。黄宗智“依法审判”命题的提出，颠覆了日本学者滋贺秀三的研究。滋贺秀三认为，情理是清代“最普遍的审判基准”，“实定性”的法律反而是“情理的大海上时而可见的飘浮的冰山”，[3]其诉讼类型更像一种“教谕式的调解”[4]，中国古代并不存在以“法”为核心的西式判定结构。[5]

　　事实上，关于中国传统社会是否“依法审判”的不同看法由来已久，只是黄宗智的针对性研究使这一分歧更加鲜明，并引起广泛的论争。

　　否认中国传统社会“依法审判”的主要学者，除了滋贺秀三之外，还有对法律史研究影响甚巨的黄仁宇。他在《万历十五年》中反复申明：传统中国的治理企图“以道德代替法制”，反对制度的敷设和“数目字管理”，其结果自然是“个人道德之长仍不能补救组织和技术之短”。[6]除了这种宏大的立论之外，黄仁宇还具体考察了海瑞的司法活动，他说，“法律如果以保护人权和产权作为基础，则一次诉讼所需的详尽审查和参考成例，必致使用众多的人力和消耗大量的费用，这不仅为县令一人所不能胜任，也为收入有限的地方政府所不能负担。”[7]

　　与之相对，倾向于“依法审判”的学者也有很多。比如美国学者布迪（Derk Bodde）和莫里斯(Clarence Morris)就认为：中华帝国的“法律体制要求司法官吏严格地依法办事；实际上，任何一名司法官，在任何一段时间，都致力于理解并运用法律条款的真实含义（当然并不总是限于法律条款的文字本身）。与其他任何国家的法官一样，中国的司法官吏也非常注重依法判案，甚至有过之而无不及。”[8]何勤华在考察清代的法律渊源之后也说，“《大清律例》是清代法律的主要渊源，不仅刑事案件中几乎百分之百地得到了适用，即使在大量琐碎的民事案件中也是得到贯彻的，那种认为《大清律例》只是具文，在司法实践中没有得到遵守的观点是缺乏依据的。”[9]持类似观点的还有台湾地区学者张伟仁，他说：“大致而言，中国传统的司法者在处理案件时，遇到法有明文规定的事件都依法办理，在没有法或法的规定不很明确的情形，便寻找成案……极少见到弃置可以遵循的规则不用，而任意翻云覆雨的现象。”[10]

　　面对是否“依法审判”这个命题，不同的研究者给出了截然相反的答案，并且都支持者众。为什么会这样？稍加琢磨就会发现，“依法审判”之争的问题意识，其实始自于马克斯·韦伯关于法律“理想类型”的提法。韦伯以“实质”和“形式”为标准，将法律分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。在韦伯的语境下，“形式”是指使用“法内标准”，同案同判。“实质”是指使用“法外标准”，依赖于道德、宗教和政治的裁决。韦伯认为，相对而言，其它几种法律类型或采用“法外标准”，或裁决的依据变化莫测，因而裁决的结果往往具有随意性和高度不确定性，只有形式理性的法律采用的是“法内标准”，裁决依据由法律明确规定，因而同类案件的裁决结果具有确定性和一致性。[11]很明显，韦伯关于法律的“理想类型”来源于现代西方法，而包括中国法的其它法律都在这个“理性类型”的参照之下。无论是滋贺秀三还是黄宗智，都是在此逻辑之下作业。只不过，在滋贺秀三那里，“韦伯式问题”具体化为：以情理为审判基准的中国诉讼是一种不具有判定性的“教谕式的调解”；而在黄宗智那里，“韦伯式问题”以一种相反的命题呈现：“清代的审判制度是根据法律频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”。无论如何，中国式诉讼是否具有“形式理性”始终是论争的核心。确定性是秩序存在的基础，法作为规则之维，难逃此一追问。问题是，法的确定性是否应该以“形式理性”为唯一的判断标准？

　　其实，我们不自觉地陷入了一个怪圈。在韦伯关于法律的“理想类型”背后，潜藏着一个更为根本的问题——类似于“李约瑟难题”（“The Needham question”）。[12]李约瑟有感于中国古代的科学技术成就，提出“中国为何没有产生近代的科学技术？”在韦伯这里，这个问题成了中国传统社会为何没有产生资本主义的法，而中国社会具有“卡迪司法”（Kadi-Justiz）的特征不过是其一个例证而已。[13]近百来年，中国的法学研究几乎无一幸免于面对西方列强的焦灼与困顿，几辈学人东冲西突，亦不外是此种状态下的不同反应。然而，这些研究的最终结果，无论是对自身法制进行肯定或否定，还是为“出路”展开求索和抉择，都离不开以“西方”作为参照系。在这理论殖民的过程中，面对把中国作为“他者”的西方理论家，我们也陷入了难以摆脱的困境。正如黄宗智谈到马克思和韦伯时所说的，“要么遵从他们的思路主张中国不同于西方，要么坚持主张中国与西方一模一样。无论是同意还是反对，我们都受到了他们所建立的这种原创性的非此即彼的话语结构的影响。”[14]

　　毫无疑问，明清诉讼中的“依法审判”之争就是这样一个典型的例子。本文将首先追问“依法审判”中的“法”到底何在，并探讨“不依法审判”的中国式诉讼逻辑，进而指出我们到底迷失在何处。最后，文章将探讨“依法审判”这个伪命题背后的真问题，回应中国式诉讼的确定性之所在。