与之相对照的是,前述《宪法》、《劳动法》、《妇女权益保护法》等基于性别差异而对女性规定了诸多的劳动保护的差别对待,其立法目的在于保护女性能够顺应生理规律维护身体健康,以及在怀孕和哺乳期间保障胎儿和婴儿的身心健康,从而保障人类族群的正常繁衍。前述条款的立法目的都是明确规定的,一望而知是为了对女性的特别保护采取的差别对待。这种差别对待属于事实上的和实质上的,在社会通常观念看来都是合理的,因此并不会被视为违反平等原则。
(三)如果承认立法规定女性比男性提前五年或十年退休,其立法目的是对女性进行特别保护,那么这种手段与目的之间是否存在实质的关联性
根据官方的解释,1978年进行退休年龄的立法时,十年动荡的文化大革命刚结束,建国之初所存在的哪些性别差异并没有得到根本的改变。在20世纪50-70年代初期,我国还没有实行计划生育,女性生育不受和少受控制,呈多子女态势;当时的家庭多属大家庭结构,许多妇女在50岁左右就需要承担帮助照看第三代的家庭责任;考虑女性的生理特点和抚育子女的需要,不宜长期从事繁重工作,且女性受教育程度普遍低于男性,同时考虑到女职工就业的机会一般比男性少而工龄较短的现实,给予女性早退休的特权,比较能够达到对职业女性的保护。[25]但是,经过三十年的社会剧烈转型,这种手段与目的之间是否仍然存在实质的关联性,便存在疑问了。为了消除不合理差别的积极目的,通过立法给予的保护性待遇,一旦过度或者过时,都有可能构成“逆反差别”,从而产生新的不平等问题。[26]
在改革开放三十年后,当年作为立法事实依据的男女性别差别,已经发生巨大的变化。其一,与改革开放之前相比,妇女健康状况得到很大改善,综合指数逐年上升,2007年我国女性平均预期寿命已经达到74.1岁,高于男性平均预期寿命;其二,女性受教育程度大大提高,与男性受教育程度的差距大大缩小。国务院发布的《中国性别平等与妇女发展状况》白皮书数据显示:2004年,全国普通高等院校在校女生达609万人,占在校生总数的45.7%;女硕士、女博士的比例分别达到44.2%和31.4%。从1995年到2005年中国教育领域的性别平等状况有较大的提高,综合指数从1995的 70.06提高到了2004年的82.32.其中,1995到2000年增长了7.98, 2000到2004年进一步增长了4.28。[27]其三,由于女性普遍提高了受教育程度,因此职业女性越来越多,知识女性真的顶起了“半边天”,女干部占干部队伍总数的比例也已达到近40%,各级各类专业技术人员的女性比例不断上升,有力地改善了女性的职业结构,2004年达到43.3%,而15年前这一比例只有35.3% 。[28]其四,计划生育政策的实行,家用电器的广泛使用,更使女性的家庭负担大大降低。虽然传统的家庭责任分担模式没有发生根本的变化,但是在家庭资源的分配和婚姻关系上,女性与男性在家庭中地位都更趋于平等。可见,当初作为规定男女法定退休年龄的立法依据的立法事实,已经基本不复存在,那么在规定女性提前五年或者十年退休与对女性身心健康进行保护的立法目的之间,也就不存在所谓的“实质性关联”,此种保护性手段不仅不能达成保护女性的目的,现在还有可能对女性的权益造成损害。
这种损害主要体现在以下几个方面:其一,统计数据表明,1978年城镇离退休人员的人均离退休金为551元,同期的全民所有制职工平均工资为664元,退休金占到了工资总额的85.56%; 2003年城镇离退休人员的人均离退休金为9485元,而同期全国城镇单位的在岗职工年平均工资为14040元,退休金仅占到工资总额的67.56%。退休金在人均工资中所占比例的大幅度下降,意味着退休后与在职时相比,劳动者的收入锐减,必然导致退休者生活质量的下降,那么女性较男性提前退休这一制度,其照顾女性的本来制度功能便已丧失。[29]其二,随着女性受教育程度的提高,职业生涯相对缩短,女性比男性早退休影响晋升的机会,难以进入决策层,且导致缴费工资基数较同龄异性低;缴费时间短,计入个人账户的资金相对较少,使养老金随之减少;早退休工龄较短,与工龄挂钩的公积金等福利待遇也受到影响。其三,女职工自我价值的实现程度随之降低,在家务负担最轻、年富力强时被迫退休,造成对女性人力资本的巨大浪费;同时,在客观上导致就业年龄歧视加重,女性40岁以上再就业难。[30]
实际上,在周香华案中,周香华女士本人就代表了这一男女性别差异日益缩小的社会事实,她55岁仍然身体健康,有能力有信心继续从事本职工作,胜任建设银行平顶山分行出纳部副经理一职,而她一旦退休,“不仅仅收入少了一半多,在岗员工的调级、涨工资这些福利,退休的都享受不到”,她的疑问代表了一种普通人的合理怀疑:“一样是参加工作,男干部就能比女干部多干5年,收入也高出一截,这算不算男女不平等呢?”[31]