实际上，对基于性别而进行分类的立法规制的违宪审查基准，在美国、日本等国家，大多采取“严格合理性审查基准”。在美国，对于平等权的审查基准的运用，严格性审查基准一般适用于有关“种族”、“民族血统”的本质上“嫌疑分类”，而严格合理性审查基准则普遍运用于有关“性别”的立法规制，最为宽松的“明白性原则”则运用于对“经济平等”的审查。实际上，“严格合理性审查基准”确立于1976年的“Craig v. Boren”一案，而该案正是针对基于性别分类的立法而展开审查。[18]在1996年U. S. v. Virginia一案中，金斯伯格法官主笔撰写的判决书中重申了“严格合理性审查基准”：强调当事人欲采取依性别分类的立法规制时，必须有极具说服力的正当理由，即规制行为必须被证明是为达成政府的重要目标，而且其所采取的规制手段必须与达成该目标之间具有有实质性关联。[19]美国冈瑟教授总结说：在某些领域，现代法院提出平等保护审查的标准，尽管比宽松的“旧”平等保护显著加强，却仍然低于“新”平等保护的要求。性别歧视是这类“中等”程度审查的最好例子……无论对于目标还是手段，审查标准都属于“中等”：如果只有“令人信服”的目标才能通过新的严格审查，而“合法”目标就能通过旧的审查标准，那么中等审查则要求“重要”目标；如果在“新”平等保护下，手段必须是“必要”的；而在“旧”平等保护下，手段只需“合理相关”；那么手段必须“充分相关”，才能通过“中等”程度的审查。[20]
美国对性别分类采用“严格合理性审查基准”显然对日本造成了影响，日本学者大多主张对性别分类采用此种审查基准，而且日本最高法院也出现了采用此种审查基准的判例。在1981年的日产汽车男女退休年龄制度事件中，该公司规定退休年龄男性为60岁，女性为55岁，男女退休年龄相差5岁，最后最高法院判示，此乃是纯粹因性别理由所为的不合理差别，此后日本才将男女退休年龄同一化。[21]《日本国宪法》第14条第1款规定：“全体国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，都不得以人种、信仰、性别、社会身份以及门第的不同而有所差别。”芦部信喜教授认为：该款后段的规定，应该理解为例示性地说明前段的平等原则。即使在不属于此列举事项的场合，只要是不合理的差别，也均可依前段的平等原则加以禁止。不过，即使采取例示说，但由后段列举的事项所造成的差别，由于根据民主主义的理念在原则上是不合理的，故而在这些差别的合宪性产生争议的场合，应适用“严格审查基准”或“严格合理性审查基准”，前者可适用于基于人种、信念而采取的差别对待，后者可适用于基于性别、社会身份的差别对待。[22]
基于前述对女性的劳动平等权的权利内涵和形态的分析，参考借鉴美、日两国的经验，对基于性别的分类而制定不同退休年龄的立法适用“严格合理性审查基准”，是妥当的。
四、关于男女不同龄退休制度的合宪性审查分析
国发（1978) 104号文件（包括《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》）是否违反宪法关于女性平等劳动权的规定，基于“严格合理性审查基准”，运用字面的形式逻辑分析方法和基于立法事实的分析方法，从立法目的、规制手段与立法目的之间的实质性关联等方面，[23]可作如下分析：
（一）关于立法目的是否重要
《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》序言中规定：“妥善安置这些干部，使他们各得其所，是党对他们的关怀和爱护，是我党干部政策的一个重要方面，也是我国社会主义制度优越性的具体体现。人总是要老的，这是自然规律。由于年龄和身体的关系而退休、担任顾问或荣誉职务，是正常的，也是光荣的。对离休、退休的干部，要在政治上、生活上关心他们，及时解决他们的各种实际困难。”《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》序言：“老年工人和因工、因病丧失劳动能力的工人，对社会主义革命和建设做出了应有的贡献。妥善安置他们的生活，使他们愉快地度过晚年，这是社会主义制度优越性的具体体现……”。“人事有代谢”，不论是对男性还是女性而言，当劳动达一定年限之后，便可退休安享晚年，是国家对其劳动保护的一种形式，是国家对老年人的一种关爱。从这个意义上来说，这个总的立法目的非常重要。
（二）基于性别进行分类的立法目的是否明确
规定男性干部和工人60岁退休，女性干部55岁退休，女性工人50岁退休，这一不同退休年龄的规定，乃是纯粹基于性别的分类，这一分类立法的目的，据官方的解释，主要目的是为了对妇女进行保护。例如劳动和社会保障部地官方人员如此解释这种差别：“《国家公务员暂行条例》规定：男、女公务员的法定退休年龄分别为60周岁和55周岁，这是以我国男女不同的生理特点为科学依据，从保护妇女权益的角度出发研究制定的，有利于保护在基层工作的女性的身体健康。”[24]诚然，基于男女生理学上和解剖学上的理由对于女性的特别保护这一立法目的，是非常重要的。但是，需要注意的是，从国发（1978) 104号文件的规定的条文中，无法看出该文件规定男女不同退休年龄的立法目的是为了更好地保护女性的权益，而且该文件没有明确指出其如此立法的上位法依据和立法事实依据。显然，该文件仅仅基于性别来规定不同的退休年龄，并没有说明基于这种性别分类进行立法的目的，也就没有说明该种规制手段与其立法目的之间的实质性关联。
