（三）女性的劳动平等权
结合上述条款可知，在我国，女性享有与男性一样的平等的劳动权利。这一精神在法律中得到明确规定。《妇女权益保护法》第22条规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利和社会保障权利。”第23条规定：“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”第24条：“实行男女同工同酬。妇女在享受福利待遇方面享有与男子平等的权利。”第25条：“在晋职、晋级、评定专业技术职务等方面，应当坚持男女平等的原则，不得歧视妇女。”另外，《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”
与之相对的是，基于实质平等和保护女性的考量，男性和女性并没有负有一样的劳动义务。换句话说，女性基于性别差异，负担的劳动义务低于男性。《劳动法》和《妇女权益保护法》都规定了很多对女性开展劳动保护的强制性规定。如不得在女职工孕期、产期、哺乳期内解除合同；禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和国家规定的第三级体力劳动强度的劳动；不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动；女职工生育享受不少于九十天的产假等等。
上述基于男女性别差异而对女性规定了诸多的劳动保护的差别对待，其立法目的在于保护女性能够顺应生理规律维护身体健康，以及在怀孕和哺乳期间保障胎儿和婴儿的身心健康，因而这种差别对待属于事实上的和实质上的，而不是恣意的，在社会通常观念看来都是合理的，因此并不会被视为违反平等原则。
但在有些时候，为了消除不合理差别的积极目的，通过立法给予的保护性待遇，一旦过度或者过时，都有可能构成“逆反差别”，从而产生新的不平等问题。[8]我国在对于女性的特别劳动保护上，规定了较男性早的法定退休年龄，到今天是否会构成这种“逆反差别”而产生违反宪法关于女性劳动平等权规定的嫌疑，需要进一步思考。
三、关于男女退休不同龄制度的审查基准
对于立法的合宪性考察，在存在司法审查制度的国家，形成了一整套的审查基准。作为违宪审查基准的一般构造，广受学说支持的，是美国判例中形成的双重基准（double standard）理论。本文也试图借鉴该种理论来对国发（1978) 104号文件（包括《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》）展开分析。
（一）双重基准论及其在日本的继承和演变
美国的双重基准理论的开端是美国联邦最高法院大法官斯通1938年在United State v. CaroleneProducts[9]一案的司法意见中撰写的“脚注四”。其主要内容是主张宪法第一修正案所保障的五项权利（宗教、言论、出版、集会、请愿）以及少数族群的权利应受到司法权的更为严格的保护，对涉及上述事项的立法进行“更为严格的司法审查”。[10]这一脚注所指示的内容后来被解读为：将基本人权进行类型划分和价值序列划分，对民主政治具有基础性价值的“优先权利”的相关立法予以严格审查，其他经济社会规制性立法则予以相对宽松的审查。到1976年的Craigv．Boren一案，布仁南法官将对基于性别分类的立法的审查基准确立了“中度审查标准”：性别归类必须具备重要政府目标，并且必须和实现这些目标充分相关。[11]从而，美国的双重基准论发展为三重基准论：严格性审查基准，中度审查基准，合理性审查基准。严格性审查基准要求立法规制必须出于“迫切的利益”，中度审查基准要求立法规制出于“重要的利益”，合理性审查基准要求立法规制出于“正当利益”。
支持双重审查基准理论的根据主要有两种：第一种认为宪法所规定的人权存在价值等级序列，以表现自由为核心的精神自由，对于民主主义过程的保障不可或缺，因此被认为在宪法上具有更高的价值。相对而言，对于经济自由的规制即使不当，只要民主政治过程仍能发挥正常的功能，则可能在议会中就能够纠正这种不当规制。而对精神自由的不当规制，则会导致民主政治过程的机制不畅，也就无法保证对精神自由的不当规制的纠正。因此，要对规制精神自由的法律的违宪审查采取最为严格的审查基准。第二种与法院的自身定位和审查能力有关。就经济自由的规制而言，其中很多都关系到社会、经济政策的问题，作为对政策的妥当与否缺乏审查能力的法院，除非可以认定为特别明显的违宪，否则一般都应尊重立法机关的判断。与此相对，法院对精神自由的规制的审查，则不存在审查能力方面的问题。[13]
