犯罪引诱手段的使用也使得乔装型秘密侦查备受质疑。国家执法机关的任务是制裁犯罪而不是制造犯罪,为了制裁犯罪而制造犯罪的做法与国家执法机关本身使命明显不符。但由于执法机关自身具有极大的执法压力与求胜心理,为了表明自身执法的有效与成功,在片面追求执法业绩的利益驱动下,极有可能逾越应有的界限,对无辜之人使用明显超常规的引诱手段诱使其犯罪,并对其进行追诉。实际上在这种引诱下实施的犯罪,无政府方的影响则原本不会出现,从这个角度来看,是政府方为了追诉犯罪而一手制造了犯罪,这种执法手段的使用既浪费了国家有限的执法资源,同时又将原本无辜的公民卷入了刑事追诉程序之中,唯一换来的是通过对无辜之人的定罪而为执法机关赢得的“成绩”与“荣誉”。
二、秘密侦查的巨大风险
(一)损害公正审判权的风险
公正审判权(Right to a fair trial),又称之为公正审判原则,是对《公民权利与政治权利国际公约》第十四条所列举的各项程序性权利的集中概括。[8] 其中反对强迫自证其罪特权、辩护权、质询反对自己证人的权利均为公正审判权的构成要素。而这三项权利的保护,在秘密侦查的实施过程中受到了明显的威胁,产生威胁的主要原因来自于秘密侦查手段的特质使得现有的关于公正审判权的程序保护机制处于了一种被规避的危险局面。
就反对强迫自证其罪特权而言,秘密侦查使用的过程中,特别是卧底类侦查手段的使用,经常会得到侦查对象对犯罪行为的坦白,理由很简单,侦查对象很多不会对警察讲的话,往往会对卧底者或者卧底警探讲,卧底者或者卧底警探也会诱使侦查对象讲出犯罪的实情。[9]这种卧底侦查行为是否侵犯了侦查对象的反对强迫自证其罪的特权?到目前为止,欧洲有关国家的法院均认为该种情形下,此秘密侦查方法并没有侵犯反对强迫自证其罪的特权,主要理由是该特权仅仅对犯罪嫌疑人、被告人适用,在前瞻性侦查程序中,侦查对象不享有此项特权的保护;即使是在回应型侦查的过程中,侦查对象如果对卧底警探讲述了犯罪过程,也不能认为存在着强制,因为侦查对象在能够预见到谈话对象可能为卧底时,仍然自愿地讲述了自我归罪的内容,尽管其中存在欺骗,也不能认定其中具有强制。[10]可见,秘密侦查由于其前瞻性特征,使得许多侦查手段的使用在案件发生之前或者案件侦查开始之前就已经开始,侦查对象由于尚未具有犯罪嫌疑人的身份,就很难得到相应的程序保障,加之部分秘密侦查具有的欺骗性(Deceptive),诱发了侦查对象的“自愿”配合侦查、自证其罪,两方面的因素相加,反对强迫自证其罪特权对被追诉者的保障出现了“真空”。