（二）过失相抵规则
过失相抵规则，又称与有过失规则，就是指被害人与有过失者，得减轻或免除损害赔偿的金额。被害人与有过失包括对损害的发生和扩大有过错。过失相抵是基于公平之原则及诚实信用之原则而来：赔偿义务人之所以应负赔偿责任，系因其对于损害之发生或扩大有过失，今赔偿权利人既对于损害之发生或扩大有过失，自不应使赔偿义务人负赔偿全部损害之责，否则，即等于将基于自己之过失所引发之损害转嫁与赔偿义务人负担。此所以学说上又有将过失相抵称为被害人与有责任。
与一般的民法制度不同的是，在罗马法时期并没有承认过失相抵制度。在罗马时期，罗马法学家庞姆蓬尼斯（Pom Ponius）曾提出一项著名的规则，“若因自己的过错而受害，不视为受害（si ex culpa sua damunm sentit non intellegitur damunm sentire）”。这一规则又称“庞氏规则”。但是，这一规则对于受害人过于苛刻。后来，罗马法注释法学家修正了该规则，提出在加害人有严重过错的情况下，如加害人是出于故意，而受害人单纯的过失时，受害人有权获得赔偿。这可以认为是与有过失规则的发端。后来，以德国民法典为代表的近代民法，借鉴了这一理论，发展出完善的过失相抵规则。
当然，受害人的过错不能导致因果关系中断，因为过失相抵规则适用的前提是加害人应当承担的损害赔偿责任成立。而因果关系中断，原有过失之行为人不承担任何损害赔偿责任，此时更谈不上损害赔偿责任的减轻或免除了。
三审稿第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”三审稿第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”这两条规定构成了过失相抵规则。但是，受害人的过错可能导致损害的发生，也可能导致损害的扩大，似乎应当作适当修改。
1、受害人过错的判定应以责任能力为前提
通说认为，受害人的过错与加害人过错不同，受害人的过错是违反不真正义务。这就是说，受害人的过失并非一般意义上的过失，而是所谓不真正义务的违反，表现为对自己的权利或利益的疏忽或懈怠，因而又称之为“对自己的过失”。
但是，受害人的过错认定，也应当以其具有过失相抵能力为前提。关于受害人的过失相抵能力如何认定，有不同的学说：一是须有责任能力说。此种观点认为，过失相抵之成立须以被害人有责任能力为要件。二是识别能力说。此种观点认为，只要对危险的发生有辨别能力，即应过失相抵。三是能力不要说。此种观点认为，从加害人的立场看，受害人如无责任能力或识别能力，即不适用与有过失规则，实欠公平。我认为，应当采责任能力说。
2、受害人过错的具体表现
受害人的过错行为包括作为和不作为。尤其需要指出的是，被害人之不行为，亦得构成与有过失，尤其关于重大之损害原因，为赔偿义务人所不及知，而被害人不预促其注意者。例如，承揽人在定作人之建筑物内，为发掘埋藏物之工作，不知其地底曾置有爆发性之物品，而定作人不预先知照，致发掘时，因爆发物燃烧，致损毁定作人之建筑物，此时定作人为有过失。这就是为一些国家和地区民法所明确规定的，“对于异常的重大损害怠于提起加害人注意的义务”型的过失。《德国民法典》第254条第二款规定：“即使被害人的过失仅限于对债务人既不知也不可知的、有造成异常严重的危险怠于提醒债务人注意，或者怠于防止或者减少损害时，也同样适用前款规定，于此准用第278条的规定。”（前款即关于“过失相抵”的规定）我国台湾地区“民法典”第217条也规定：“损害之发生或扩大，被害人与有过失的，法院得减轻赔偿金额或免除之。重大之损害原因，为债务人所不及知，而被害人不预促其注意或怠于避免或减少损害的，为与有过失。”不过，三审稿中对这一问题并没有作出规定，我认为，可以借鉴比较法上的通行做法，确立类似的规则。
3、使用人和法定代理人的过错应视为受害人的过错
受害人的法定代理人和使用人的过错能否视为受害人的过错，学者间不无争议。
一是否定说。此种观点认为，受害人的法定代理人和使用人的过错不能视为受害人的过错。因为，一方面，受害人的法定代理人和使用人的过错视为受害人的过错，将与个人责任原则相违背；另一方面，加害人承担责任后，可以向受害人的法定代理人和使用人请求分担其赔偿，对加害人并不不公平。
二是肯定说。此种观点认为，受害人的法定代理人和使用人的过错应当视为受害人的过错。如拉伦茨教授认为，被害人对自己的法益之发生损害，应自为注意，当其将此项注意义务委付于他人时，则对该人之过失，应与自己之过失同视。
三是折中说。此种观点认为，受害人的使用人的过错应当视为受害人的过错，但是，受害人的法定代理人的过错不应当视为受害人的过错。其理由在于：其一，自理论而言，代理仅限于法律行为，故须在已成立之债之范围内，关于债务之履行，法定代理人之行为，始得视为被害人之行为，在侵权行为情形，代理人之行为，原已不具代理之意义。其二，法定代理制度系为保护未成年人而设，而未成年人应优先保护，为“民法”之基本原则，使未成年人径就不具代理性质之行为负责，与法律保护未成年人之意旨，似有违背。
我认为，肯定说值得赞同，即法定代理人和使用人的过错都应当视为受害人自己的过错。理由在于：首先，受害人的法定代理人和使用人都是为了受害人的利益而行为，按照“利益之所在风险之所在”的原则，受害人应当对法定代理人和使用人的行为负责。如果由加害人负责，则加害人可能要承担追偿不能的危险。其次，受害人对其使用人的控制能力，比加害人强，因此，让受害人对使用人的行为负责，将使得预防事故发生的成本降低，这是有效率的。再次，一般说来，受害人的法定代理人和受害人之间在经济上是一体的，因此，让受害人为法定代理人的行为承担责任，可以减少追偿的费用。
