注：该文作者：袁曙宏、李红雷

　　载于：《行政法论丛》第五卷，法律出版社2002年版

　　关于抽象行政行为能否被诉的问题，事关重大，远非单纯的理论探讨可以毕其功。

　　仅从法院的审查能力一个方面来看：

　　1、法官的综合素质和能力。如果法官可以否定一个抽象行政行为（整体或局部）的效力，那么他至少应该具有不低于该抽象行政行为做出者对该抽象行政行为合法性的理解的素质和能力。现实中，某个具体的抽象行政行为的做出，既有直接依据长官意志而形成的，也有以长官授意为基础由他人（主要就是该机关的“法制办”的工作人员）捉刀代笔而完成的。其中的前者，法律漏洞可谓——千疮百孔、不胜枚举；其中的后者，虽有“专业人士”（大多也都是“半吊子”）的介入，也好不到哪里去。其结果，满天飞的抽象行政行为根本就是“打着红旗反红旗”——违法作乱的祸首。

　　再来看法官。专门审理行政案件的法官（其实也包括其他专业法官），其业务素质主要体现在：对具体行政行为与现有法律的吻合程度的识别、判断上面；而不体现为：对法的本质、法治的精髓、成文法的理念和现有的法律的精神实质的理解和把握，以及对抽象行政行为与上述诸项的吻合程度的识别、判断上面。因此，在现有条件下，让法官去审查抽象行政行为的合法性，有点勉为其难。

　　2、审级。中国的官场奉行“官大一级压死人”这一基本原则。政府与法院具有可以通约的官僚层级。如果“不犯上”也作为一项不言自明的最最基本的行事原则的话，那么审理抽象行政行为的法院的级别就应该高于（不能等于，平级之间怎能对对方“生杀予夺”呢？）制定抽象行政行为的行政机关的级别。在理论上，可以审理国务院制定的行政法规合法性的法院是——不存在的。

　　有些问题的解决，不是可不可，而是能不能。

　　理论，具有行动先导的作用。但理论不能仅仅掌握在理论工作者的手中，只有行动者的头脑被理论所“武装”，理论才能最终转化为行动。

　　更为重要的是：挑战规则，应不应该由该规则治下的某一个个体提起的问题。这样的诉讼（如果可以成立的话），显然不是什么公益诉讼，而是标准的私益诉讼（为了自己的利益而战）。于是出现了“搭便车”现象，也就是：如果挑战成功，该规则治下的所有与挑战者利益一致的其他人（当然还会有利益不一致甚至相反的人）均可受益，而挑战的成本则完全由挑战者个人“自己扛”。关键是：个体的挑战者往往与规则的制定者之间实力相差过于悬殊。