另外，在采用正犯·共犯分离体系的国家和地区，正犯与共犯的区分就始终是他们的“最爱”，但费心劳神地区分的实益到底有多大实在值得怀疑。[49]正如台湾学者所言，“现行法以及学界通说之所以采取、支持区分正犯与共犯的制度，目的之一便是在一定程度上，透过立法来决定责任的高低、轻重（立法层次的量刑区分）。”但是，“我们算算有多少案例让法律人耗费多少的精力去辩论究竟应该成立间接正犯、共同正犯还是教唆犯，但最后却又等同地评价，不禁令人怀疑，实益究竟何在？这就好像大家花了许多时间、精力将垃圾一一地分类，但收垃圾的人却又把不同种类的垃圾全部丢到一起火化，完全是白忙一场。”[50]日本司法实务中，在所有被作为共同犯罪处理的案件中，包括共谋共同正犯在内的共同正犯的人数在共犯人中几乎占到了98﹪，而教唆犯和帮助犯仅占2﹪。[51]这至少说明了两点：一是费心劳神地区分正犯与共犯在相当程度上是法学资源的浪费；二是通说已逐渐背离限制的正犯概念而实质上向统一的正犯概念靠近，正犯·共犯分离体系也快走到了统一的正犯体系的门前。[52]

　　上述正犯·共犯分离体系本身固有的缺陷，正好是统一正犯体系的优点之所在。统一正犯体系无须严格区分正犯与共犯，而是认为所有参与人都是正犯，都应适用同一法定刑，处刑的轻重与行为类型无关，但在量刑阶段根据参与的行为性质、程度、实际所起作用的大小，对每个共犯人判处与其责任相适应的刑罚。我国就是如此，不严格区分共犯行为类型，而径直根据作用的大小进行量刑。

　　但是，德、日等国固守正犯·共犯分类体系，一定有其合理性；而其合理性，正是统一正犯体系之弊。本文认为，统一正犯体系的弊端在于容易脱离共犯的从属性，容易忽视分则构成要件的定型性，甚至会导致实质性地违背罪刑法定原则。

　　国外刑法理论通常认为，共犯本身由于没有实施分则构成要件行为，而是通过正犯的行为侵犯法益，因而共犯的不法从属于正犯的不法；早期的可罚性借用说认为共犯的不法完全是从正犯不法中借用的，但现在一般认为，共犯也有自己独自的不法。共犯与正犯的关系，就是共犯从属性的问题。共犯的从属性包括实行从属性、要素的从属性和罪名的从属性，但罪名的从属性现在一般不再强调。[53]

　　关于实行从属性，就是强调共犯的成立以正犯实施实行行为为条件。[54]实行从属性问题的实质在于：在被教唆、帮助者没有着手实行犯罪时，对教唆、帮助者能否处罚，即所谓教唆、帮助未遂的处罚问题。在我国应否承认实行从属性，直接与对29条第2款的理解有关。该款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”国内通说通常认为，“在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯是犯罪未遂。……显然，在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯是实行终了的未遂。因为在这种情形，教唆犯已将其教唆行为实行终了，只是由于被教唆的人没有实行其所教唆的罪的这一意志以外的原因，才未发生教唆犯所预期的教唆结果。”[55]可见在教唆未遂的可罚性问题上，我国通说否定实行从属性。的确，若是对第29条进行朴素的理解，也不能说通说的解释就完全错误。但有学者认为实行从属性具有合理性，于是第29条第2款做出了不同的解释，认为，“刑法第29条第2款规定的是未遂犯的教唆犯，即可以将其中的‘被教唆的人没有犯被教唆的罪’解释为‘被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪’或‘被教唆的人没有犯罪既遂’。详言之，该款的基本含义是，如果被教唆的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自动放弃犯罪或有效地防止结果发生（中止），对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这一解释不仅维持了教唆犯从属性说，使教唆犯的处罚根据明确、得当，而且在解释论上具有根据。”[56]作为结论笔者是赞成的，但也存在几点疑问：一是既然道理这么明显，该条的规定完全成了注意规定，立法者为何要设此注意规定？二是我国刑法原则上处罚所有犯罪的预备犯，在被教唆的人没有着手实行犯罪的情况下，被教唆人可能被作为预备犯加以处罚，对于教唆犯是否也应处罚？三是在被帮助的人没有着手实行犯罪时，所谓帮助未遂时是否应处罚帮助者？

　　的确，第29条第2款对教唆犯“可以从轻或者减轻处罚”，与刑法第23条“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”处罚原则一样；而且，刑法理论通常认为，正犯未遂的，共犯也未遂即所谓“整体未遂说”，正犯实行后自动中止的，共犯不成立中止而是未遂。这样，即便没有第29条第2款的规定，对于教唆犯也应根据第23条未遂犯的规定“从轻或者减轻处罚”，使得第29条第2款完全成了立法者提醒司法人员注意的提示性规定。立法者为何要作此提示呢？上述学者未加以明确。本文认为，作此注意规定的理由有二：其一，我国系采统一的正犯体系，认为所有的参与者都是正犯，不像日本刑法第61条规定“教唆他人使之实行犯罪”，从条文就能得出实行从属性的结论；如果立法者不作此提醒，司法工作人员就可能认为，只要教唆人实施了教唆行为，即使被教唆人尚未着手实行，就属于第23条犯罪未遂中的“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂”，而作为未遂犯加以处罚，这明显违背了立法者的意图。因为立法者不会把教唆行为理解犯罪未遂中的“着手实行”。其二，在旧刑法时代，在共犯从属性问题上，通说采二重性说，[57]但“教唆犯二重性说实际上是教唆犯独立性说另一种文字表述。”[58]而共犯独立性说认为，教唆、帮助行为本身就是具有独立处罚价值的实行行为，属于日本刑法第43条中的“已经着手实行犯罪而未遂的”中的实行行为。[59]要没有第29条第2款的规定，理论通说很可能认为教唆行为本身也属于犯罪未遂中的实行行为，认为即使没有被教唆人的着手实行，教唆犯也已经“着手实行”了，而不假思索地按照犯罪未遂处理。