三、中国的司法原则——确立规则之治

　　对照桑斯坦所论述的美国最高法院所遵循的司法最低限度主义的适用条件，我们会发现中国的状况与之既有相似之处，又有极大的不同。这些状况主要包括：

　　1．中国的宪政系统存在制度性的缺陷，民主体制的正常运转具有结构性障碍，这就导致缺乏适用最低限度主义最重要的一个前提条件。从清末立宪开始，中国的宪政建设历经坎坷已逾百年，但目前中国仍然在现代宪政国家的门口徘徊。虽然法律上的民主架构已经基本搭建起来，但民主的思维和实践并未在这个具有数千年专制传统的国家中牢牢地扎下根来，甚至连最基层的村民自治和人大代表选举都无法真正落实和推行。文本上的民主并没有成为现实中的民主，这就导致全国人大及其常委会常常出现立法不作为的情况，试图通过司法最低限度主义促动人大代表的民主反思更是水月镜花，公共人物名誉权和隐私权立法即是一例。全国人大法工委曾于2002年12月23日向九届全国人大常委会第31次会议首次提交《民法典》草案要求审议。但是，《民法典·人格权法编》原草案的第157条（“为社会公共利益进行新闻宣传和舆论监督为目的，公开披露公众人物的隐私，不构成新闻侵权。”）却在此次提交的《民法典》草案中被删除了。这一具体化宪法确认的言论自由权以保护言论自由和舆论监督的免责制度早就应该在类似《新闻法》的法律中予以规定。但是，由于人大制度的内在缺陷，这一立法议程迟迟未能启动，而此次草案中相关条款被删除再次使此类保护制度的确立被推迟。也正因为没有明确的法律规定和司法解释，二十余年来媒体因新闻报道而被诉名誉权侵权败诉的案件屡见不鲜。[18]但是，就在人大法工委提交《民法典》草案的前几天出现的一个案子却带来转机。2002年12月18日，范志毅诉《东方体育日报》案宣判，上海市静安区法院在判决书中首次使用了“公众人物”这一概念，并明确宣告：“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”这实际上确立了公众人物名誉权保护的反向倾斜原则，即当涉及公共利益时，公众人物的名誉权应当受到一定程度的限制，这有利于保障言论自由权、监督权和知情权的实现。此案的判决显然是一个“宽”的判决——几乎涵盖所有媒体监督公众人物导致侵权的情况且具有极大的延伸空间——从而为以后此类案件的判决确立了一个一般性普遍性的规则，虽然由于传统和制度的限制，法官并没有就此问题做出“深”的论证。由此可见，在目前中国民主的宪政系统不能有效运转的情况下，一个最大限度主义/积极主义的判决似乎是适宜的，当然，这还需要其他一些条件的配合，如法官具有较为深厚的专业理论功底、司法机关能够依法独立行使权力、相关的信息能够比较容易获取等。