对《侵权责任法(草案)第二条(三次审议稿)》的质疑和重新设计
罗时贵
【摘要】《
侵权责任法(草案)第
二条(三次审议稿)》确立的条款内容体现了专家和立法者的犹豫、徘徊、争议以及难以定论的思想僵局,导致了“和稀泥”的结构模式,这一模式带来的弊端从而成为笔者的质疑对象,并以此为基点,在考虑立法语言风范的基础上,设计了本条的立法内容,使本条趋于明晰化、大众化、专业化的优法效果。
【关键词】草案第二条;质疑;设计
【全文】
《
侵权责任法(草案)》已经进入了第三稿的审议阶段,该法的起草和制定目前已成为广受关注的立法议题,并有望2010年3月份提请全国人大审议通过。 在此期间,笔者通过解读《
侵权责任法(草案)第
二条(三次审议稿)》以下简称《(草案三)第二条》,认为该条无论是从结构模式,内容或是立法用语方面均达不到立法技术的良好要求。故此,笔者以旁者身份,尽国民责任之心,以示明专家、立法之士足以重视,而达优法之目标。
一、对《(草案三)第二条》结构模式的质疑
首先,我们展示一下《(草案二)第二条》及《(草案三)第二条》的内容变化过程,从中可以洞察立法者思想的摇摆不定和进退两难的尴尬局面。《草案二》第二条表述为:“侵害民事权益,应当承担侵权责任”。及《草案三》第二条表述为:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益”。比较《(草案二)第二条》及《(草案三)第二条》的内容,反映了立法者对盛行于我国的两种立法模式的不同追求,《(草案二)第二条》体现了《法国民法典》采用的侵权法一般条款模式,有人认为它是一个宣示性的规定,但实际上它是采用一般条款的方式来规定侵权法保护的权益范围,从而明确侵权法的调整对象[1] 。《(草案三)第二条》的内容模仿和偏向于德国的递进列举模式,但又不完全同于德国的递进列举模式,试图在寻找第三种既“不同于德国的也不同于法国的,这就是我们既有法国法上的一般条款,也有德国法上的那些列举”的共同贡献[2],言外之意就是“将侵权行为法建议稿描述为法国一般条款模式+英美侵权行为法列举模式的混合模式”[3]。