损害赔偿通常被认为一种事后救济方式,但美国的惩罚性赔偿(制裁性赔偿)法理则内含着对违法行为的抑制功能的最直接认可。因而,在承认惩罚性赔偿的法律文化中,损害赔偿诉讼也发挥了制裁违法者或防止违法行为的作用。但是在德国这样一个“规范出发型”的诉讼文化中,损害赔偿制度应以填补受害人的损害为重点,与刑事制裁不同,惩罚性赔偿被拒绝引入德国。不仅如此,惩罚性赔偿如果离开了陪审团制度和联邦制多元化管辖权的存在,也难以发挥其预防性功能。所以,德国非常重视具有公益性社会功能的团体诉讼。团体诉讼主要表现为停止侵害或撤销之诉,而非损害赔偿之诉,其主要功能是制止违法和预防保护。团体诉讼一般以实体法上的不作为请求权为基础,通过消费者团体、经营利益促进团体、环境保护组织等适格的团体提起“不作为之诉”起到预防违法行为发生的作用。鉴于预防性禁令之诉在原告请求的内容上都具有面向将来的特点,而且事关被告加害人行为的直接调整,能够最有效地发挥现代型诉讼的预防功能,加之惩罚性赔偿的合法性、正当性在不少国家倍受争议,而且现代型诉讼中原告起诉的主要动机并不是为了在财产上得到对过去所受侵害的赔偿,而是意图使规范构造能够在将来发生转换,因此,在司法救济法领域出现了由损害赔偿转向预防性禁令的口号。
(二)协商参与功能
现代型诉讼可以为争议双方提供协商的平台。通过提起诉讼促使此前陷于僵局的当事人间的交涉、协商,这是现代型诉讼的机能之一。有时候只有提起诉讼才能迫使国家或大企业坐到能够对等地展开交涉的谈判桌前,也有以此设置当事人之间进行持续协商的平台的情况。让对方坐到谈判桌前,并使其做出应答,从而使当事人之间的和解得以实现,这也是现代型诉讼的机能之一。在这一过程中,对方也可能提出本方过去无法获得的资料,并明确其意图。[4]
现代型诉讼之所以可以生成,媒体的舆论报道、诉讼支援团体的活动、学者的理论化分析评价等不可或缺,尤其是律师团体的积极参与功不可没。现代型诉讼中总是有相当数量的律师辅助原告团,并作为诉讼和市民运动的核心开展活动。日本的律师之中,有一些能够在一定程度上不计个人得失地参与对弱者的人权救济的人权派律师,有时候,他们几乎是无偿地参加辩护活动。在烟草病等诉讼中,律师团体甚至公开募集愿意成为诉讼原告的人,并成功起诉;而在对中国人和韩国人的战后补偿诉讼中,有很多高龄的原告是由律师找到,并由律师负担全部辩护费用进而展开诉讼活动的。[5]
现代型诉讼具有凸显社会问题的机能。针对争议的问题,引起社会的关心和议论,唤起社会的舆论,这是现代型诉讼能够在诉外发挥实际影响力的根本理由。也正是因为具有这样的机能,才使原告在可能没有希望胜诉的情况下,依然做出起诉的决定。包括公益诉讼在内的现代型诉讼,当前已成为一个符号、一种大众性的话语机制,通过它可以改变公共讨论的主题,给予缺乏权利保护手段的人以关注和声音,提出新的改革目标。对于那些被边缘化的群体而言,现代型诉讼有时是进入政治生活的惟一或者最不昂贵的入口,为他们参与社会治理提供了合法的途径。[6]共享的诉讼活动、原告集团的暂时团结,有助于形成一种公共目的的意识,并激发彼此的信赖与合作。因此,现代型诉讼可以为原本缺乏政治力量的群体赋予政治力量,它也通过将从前被忽视或排斥的利益包含于一个更广泛的社会议题之中而给予这些群体以合法性。可以说,现代型诉讼是一种特殊的程序装置,具有诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题的特殊性质和作用,可以分散或缓解纠纷对政治及社会体系的正统性带来的重大冲击,从而发挥出维持政治及社会体系的再生产的“平衡器”功能。[7]在西方现代社会,每个重大的社会变革和社会进步,都与现代型诉讼息息相关。