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中国民事证据立法的立场表达

  
  民事诉讼非法证据排除规则衍生自证据来源的合法性,证据来源的合法性是证据合法性的核心含义,作者对民事诉讼非法证据排除规则的研究可看成是对证据属性论进行探讨的继续和具体展开,也可看成是作者对民事诉讼证据收集程序非法治化这一当下仍然十分严重的法律现象进行冷静思考的结果。对于《民事诉讼证据规定》就判断非法证据所设定的标准,作者并没有一概的加以否定,而是主张“诚然,‘侵害他人合法权益’是一个含糊笼统的抽象标准,难以落实和操作,但应当明确的是,‘侵害他人合法权益’是确定证据非法性的底线”,[33]作者从规范分析的角度出发主张采用刑事违法行为所收集的证据、采用侵犯他人重要民事权益的方式所收集的证据和违背具有法律效力的规范性文件之禁止性规定所收集的证据都应强制性排除,法官在裁量是否采纳具有非法因素的其他非法证据时应以重大违法为判断标准、以利益衡量为判断方法。另外,作者对“陷阱取证”、“偷拍偷录”和“私人侦探”三类特殊取证行为进行评价时对实证分析方法的采用使得其对民事诉讼非法证据排除规则的研究呈现了方法多样化的特征。

  
  四、立足本土:他山之石的审慎对待

  
  托克维尔在一个半多世纪之前就以一种提醒式的口吻指出:“美国的联邦宪法,好象能工巧匠创造的一件只能使发明人成名发财,而落到他人之手就变成一无用处的美丽艺术品”。[34]当我们推动中国的民事证据立法并把视线转向法治极为发达的美国寻找经验时,必须清醒的意识到美国的民事证据法和它的联邦宪法一样,并不具备普适性和简单移植的可能性。全面的了解和准确的理解英美证据法学的理性主义传统和美国证据法的主要规则是避免盲目排斥的有效途径,也是避免盲目效仿、实现为我所用的前提作业,作者对英美证据法学之理性主义传统和美国证据法之主要规则进行介绍与评析的动因与积极价值即在于此。

  
  非理性的证明和理性的证明是司法证明先后经历的性质与命题存在天壤之别的两个阶段,尽管非理性的司法证明也或多或少的存在着理性的因素,但证据裁判主义的确立意味着非理性的司法证明走进历史、成为过去。所以,作者指出:“以事实为内核的证据裁判主义是划分理性证明与非理性证明的分水岭”[35]并与自由证明主义共同成为英美证据法学之理性主义传统的实践积淀。作者在以代表性证据法学家的思想为切入点对1800年以前、1800年到1850年、1850年到1900年、1900年到1960年四个时期的脉络进行详细描述后,将英美证据法学理性主义传统的典型命题概括为:“认识论是一种可知主义,而不是怀疑主义;相应的真理理论一般是指协调的真理理论;制作决定的模式被看作是‘理性的’,它与诸如决斗、宣誓或者神明裁判等‘非理性’模式形成对照;推理的典型模式是归纳式;对真实的追寻作为实现法律正义的一种方式,应当被赋予较为优先的社会价值,但并不必然是压倒一切的价值”。[36]作者以《漂移的证据法》(Evidence Law Adrift)为参照文本对达玛斯卡的证据法思想进行评介后,指出:“制度型转变导致了证据规则或证据制度在转变”、“任何证据制度,无论它是经验的积累还是理性的演绎,都是为了因应社会客观存在的内在需求而产生、发展的”。[37]受达玛斯卡之研究思路的影响,作者用较大篇幅考察了对抗制、陪审制、集中审理制对英美法系证据制度和职权制、参审制、间断审理制对大陆法系证据制度的影响与塑造作用,用以支持其如下的结论:“美国的证据法是由其程序法及其司法制度所决定的,其程序法和司法制度发生了改变,必然导致其证据法也发生相应的改变”。[38]如此的立场不仅与作者一直主张的“证据制度应与诉讼制度相配套、相协调,证据法学研究应在程序法学这个更大的场域中进行”的观点一脉相承,而且也再次重申以“拿来主义”的态度、以“向实力最强大者学习”的心态来建构中国的民事证据制度必须慎之又慎。


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