功利：第三种视角-法搜-中国法律信息搜索网

【作者简介】
汪雄涛，1979年生，湖北天门人，2008年毕业于中南财经政法大学，获法律史博士学位，现为云南大学法学院讲师。
【注释】具有代表性的研究著作主要有梁治平：《清代习惯法：社会与国家》（中国政法大学出版社1996年版）；滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》（法律出版社1998年版）；黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》以及《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》；林端：《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判》（三民书局有限公司2003年版）。相关论文还有寺田浩明：“清代民事审判：性质及意义”，载《北大法律评论》，第1卷第2辑；何勤华：“清代法律渊源考”，载《中国社会科学》2001年第2期；李猛：“中国十九世纪基层司法文化研究——以<汝东判语>文本为中心”，载《华东法律评论》2003年第2卷。
尽管滋贺秀三的相关研究大多以清代为立足点，并且其本人也指出清代与唐宋应该有所差异。但是，其清代民事诉讼的研究无疑是在其对中国诉讼文化类型界定之下进行的，并且论文中行文时时常以“中国”打头，由此可见，滋贺秀三将其研究清代民事诉讼的结论进行理论一般化的倾向也是明显的。
昂格尔在《现代社会的法》一书中，为了从世界史的视野来把握法的形态，作为其指标，他提出了三个概念：（1）惯习的法；（2）官僚制的法或者统治的法（3）法秩序或者法体系、法的支配，参见“中国法文化的考察”，载前揭《明清时期的民事审判与民间契约》，页3及注4；野田良之关于“竞技型诉讼观”的论述，参见“中国法文化的考察”，载前书页3－7及注7。
参见徐忠明：“小事闹大与大事化小”及其注110，载《法制与社会发展》2004年第6期。原文注110对此问题说明非常详尽，发表时有明显删节，详见《美中法律评论》2004年12月号转载版本。
王亚新在对滋贺秀三和寺田浩明的论文进行解说的时候，详细阐述了“实定性”这个概念，主要参见前揭《明清时期的民事审判与民间契约》，页273－278。
台湾学者林端统计《淡新档案》中的222宗民事案件之后得出结论，有53次判决中提到律例，其中律4次，例49次。这个数据与黄宗智的统计是有明显差距的。参见前揭林端：《韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判》，页131。
这一点早以被中外学者所认同，相关研究参见杨鸿烈：《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版，页2－5；另外，美国学者威廉·琼斯在研究《大清律例》的篇章结构和立法精神后也明晰地指出这一事实，参见“大清律例研究”，载《美国学者论中国法律传统》，高道蕴等编译，中国政法大学1994年版，页385－386。
“家国同构”的代表性研究可参见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》第一章“家与国”；美国学者韩格理也提出中国的政治结构为皇帝、官员和父母形成的大小相套的三重方框，参见氏著：《中国社会与经济》，张维安、陈介玄译，台北：联经出版事业公司1990年版。
《论语·学而》有云：“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也！”两汉更是宣称“以孝治天下”，《汉书·文帝纪》载有“孝悌，天下之大顺也”的诏文；并且“汉制使天下诵《孝经》，选吏举孝廉”（《后汉书·旬爽传》），后世大体因袭。
中国古代几乎所有的秩序都拟制称伦理秩序，地方官号称“为民父母”，江湖社会更是称兄道弟，甚至青楼妓院的老鸨都被成为“妈妈”；在这些拟制的伦理秩序里，父慈子孝、兄友弟恭的伦理原则也一体适用。
此种观点为黄仁宇在其著作中反复申明，以其代表作《万历十五年》尤为突出，集中的论述可参见“《万历十五年》和我的‘大’历史观”，P265－281。
《论语·里仁》篇的“君子喻于义，小人喻于利”无疑开“义利之辨”的风气之先，而亚圣更是有过之而无不及；《论语·为政》篇的“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”则充分表达了儒家治国方略的伦理倾向。
关于“长时段”的提法，来自法国年鉴学派大师布罗代尔，参见彼得·伯克：《法国史学革命：年鉴学派，1929－1989》，刘永华译，北京大学出版社2006年版，页36－37。
李钧：《判语录存》卷一，“调奸未成事”，道光十三年刻本。
李钧：《判语录存》卷二，“争产事”。
李钧：《判语录存》卷三，“情急自缢事”。
沈衍庆：《槐卿政迹》卷四，“叠遭强砍事”，同治元年刻本。
苏茂相辑、郭万春注：《新镌官板律例临民宝镜》卷八，“争产”，明振业堂刻本。
沈衍庆：《槐卿政迹》卷二，“吞产指继事”。