要理解这种努力,我们必须将该条款置于历史的变迁背景之中来考察。改革开放以来,随着社会形势的不断发展,我们对于律师的整体行业定位也在不断的变化。二十世纪七十年代末期,我国开始了律师业的恢复和重建工作。将律师定位为是国家的法律工作者,其工作单位又是国家单位性质的法律顾问处,其身份自然与国家公务人员相同。因此,律师和委托人之间的关系实际上就是国家与委托人的关系,而不存在具有相对独特性质的律师—委托人关系。二十世纪九十年代,中国共产党党的十四大报告中将法律服务行业定位为作为中介服务的第三产业,既然律师是和其他第三产业行业相同的中介行业,律师业也就不存在独特于别人的律师—委托人关系,律师和委托人之间的关系只需要按照市场经济规则去运作,司法行政机关和律师协会仅仅是通过带有很强道德意味的《律师十要十不准》、《律师职业道德和执业纪律规范》等规范来加以控制。如果说前一阶段的定位代表了国家对于律师与委托人之间的全面控制,那么后一阶段的规范则是国家对于国家对律师与委托人之间关系的全面放松控制,这种在两种极端之间的大幅摇摆实际上体现了我们在这一问题上的试错性心理。进入二十一世纪之后,通过对律师与委托人之间关系的全面放松控制所带来的律师行业商业化问题的反思[2],各界对国家如何更好地控制律师与委托人之间关系做了重新的定位。这种重新定位最开始是出现在律师行业规范领域,律师行业规范领域越来越摒弃空洞的道德说教,转而代之以律师和委托人之间关系的具体规范。{6} 本次律师法将律师与委托人之间关系置于律师角色定位的决定性因素,可以说是对上述趋势的一种确认而已。
但是,新律师法对于律师—委托人关系基础性地位的建构也许还更多的停留在规范层面,[3] 如果不从具体制度入手进行努力,这一新的修改将更多地停留于一种象征意义。从具体制度上面来说,新律师法目前在以下两个方面还需要做进一步的改进:一是对于律师—委托人关系建立的规范,应该说律师和委托人之间在律师—委托人关系建立的过程中应该遵循什么样的规范在当前新律师法已经有了一些规定,比如第25条对律师—委托人关系建立的形式要件做了规定,第28条至第31条是对律师可以从事业务的范围的规定。但是,对于律师和律师事务所在律师—委托人关系建立所可能发挥的作用,新律师法并未作出规定。换言之,并不是所有属于律师法所规定的执业范围的业务律师都能够从事的,律师和律师事务所在承办业务的过程中实际上受到相当大的限制,特别是对一些所谓重大的敏感性案件。[4] 这样一些限制实际上是缺乏法律依据的,在新律师法中无据可循的。因此,要使律师在律师—委托人关系建立过程中发挥职业的控制作用,其首要一点还在于将这种法外做法纳入新律师法的规范之中,使律师和律师事务所明确其在律师—委托人关系建立过程中所能发挥的空间;二是对集中规范律师—委托人的律师行业规范之效力缺乏相应的关照。律师法作为直接专门规范律师业的、效力最高的法律,其所承担的使命在于对与律师行业相关的问题——包括律师行业体制、律师执业形式、律师权利义务等问题——进行整全性规定。新律师法将律师—委托人关系作为律师的本质特征,其反映在新律师法的具体规定上就应该对律师—委托人关系的具体体现进行详细的规范,但是律师法本身作为行业根本法的性质决定了其不可能对律师—委托人关系进行周到细致的规范,而只能将这一任务交由专门规范律师—委托人关系的律师行业规范来完成。与此同时,律师法应该赋予律师行业规范以相应的法律效力,而不是使其成为毫无法律效力的行业约定,因为从某种程度上来说,律师行业规范是律师法对律师—委托人关系进行规范的进一步延伸,它也是广义律师法的重要组成部分。{6} 而新律师法对这一点并未加以相应的规范,这就使得律师—委托人关系作为律师本质特征的第2条规定仅仅停留于象征意义而无法落到具体的制度细节当中。