(四)反思简约主义风格,针对转型社会的法秩序建立的要求形成更加充实的关于法律体系构建的认识和实践
从学理上看,法律体系涉及到对法律规范、法律渊源、法律分类(其中包括部门法分类)和法律位阶等一系列概念的认识和实践,胶着有各种不同的观点甚至争论,因此它是一个包含了丰富内容的复合性概念;加之社会转型、全球化、“一国两制”实践等宏大复杂的背景因素,法律体系的构建也必然是一个需要作出各种艰难的制度安排的综合性问题。相比较而言,立法当局把法律体系的构建在技术上主要归结为两个方面的问题,即法律规范的范围和法律部门的划分,显然是从立法操作的需要出发的。这样一种带有强烈决疑或决断色彩的化繁就简的做法,确实能为法律体系的构建实践提供明确的指引,但与此同时,也会遮蔽许多在法律体系建设中应当予以考虑和解决的问题。对此,从法律体系构建服务于转型中国社会法秩序形成的目的出发,我想应该特别提及三个方面的问题,即作为法律体系构建单元的法律规范的含义问题,“一国两制”实践下特别行政区法律在法律体系中的地位问题,以及全球化背景下国际法在法律体系中的地位问题。
如前所述,中国立法当局在法律体系的认识和实践上,因循了一种主流而比较传统的理解,把法律界定为法律规范的总和,并顺着法律规范、法律部门和法律体系的概念序列来从事构建法律体系的操作。乍一看来,在其中法律规范是法律体系的最基本的构建单元,实际上却非当然。因为当立法当局将法律体系构建在技术上化约为法律规范的范围即“哪些规范性文件属于法律体系范围”时,法律规范在法律体系构建中的意义就悄无声息地变成了法律规范集合的概念。任何法律规范性文件都是诸多法律规范的集合,而立足于法律规范集合来谈论法律体系构建,就必然遮蔽法律规范本身是什么的问题,使得法律规范的含义问题被悬置起来。而在我看来,这恰恰是一个必须在法律体系构建的认识和实践上加以澄清的问题。尤其是在目下国内的法学理论通常将法律规范等同于法律规则的情况下,就更有必要明确法律规范的含义,以便能够在法律体系构建上反思和消除可能存在的规则主义视野。进而言之,从人类法治实践和法律认识的新近发展来看,规则主义的法律体系建构思路已被认为是一种偏狭的思路。这样一种将法律规范视同法律规则、只见法律规则不见其他的思路,将法律体系所指涉的法律规范局限于一个狭窄的空间,从而使得法律概念、法律原则、社会政策、立法材料、法律教义等各种为完备的法律体系所不可缺少的“法律材料”,消失在我们关于法律体系建构的视野之中。尤其是在当今这样一个复杂多变的社会,无论是法律体系的静态构成,还是法律体系的动态运作,实际上都离不开这些具有具有不同法律规范属性的法律材料。有了这些法律材料,有了与此相关的诸如“政策立法”、“框架立法”一类的概念及其运用,法律规则才会生动有效,法律体系才能完整有序、富有弥散自洽的弹性。近现代人类社会的法治进程,伴随着法理上对“规则主义”法治视角的反思和检讨。尽管在“规则怀疑主义”的冲击之下,人们并没有放弃对规则意义和法律治理的信念,但是,在人们的心目中,法律体系在渊源形态和构成要素上已经越来越呈现出某种“开放性结构”。对此,我们在法律体系构建的认识和实践上不能不有所洞察。