二、非法证据排除中的“法”与“裁量”
基于整体正义观，应对非法证据排除中的“法”与“裁量”以及非法证据排除的替代方式进行“全景式”考量。
（一）非法证据排除中的“法”
非法证据排除中“法”之范围与内容决定着非法证据排除的范围与内容。论及非法证据，必有违法行为的发生。关于违法，有形式违法和实质违法之分。
这种区分学说起源于德国的迈耶和李斯特。[28]但是，在近代社会中，人们普遍认为，行为的违法性和反道德性不是一回事，人们不能因为违反尚未上升为法律规范的道德要求而受到法律处罚，法律责任和道德责任应当分开考虑。[29]产生非法证据的违法行为应为形式上的违法行为，因为，如将产生非法证据的违法界定为实质违法行为，将使非法证据排除规则的适用范围无限扩大，当然，也将其负面效应无限扩大。在形式违法层面，就非法证据排除中“法”之范围，国内学界有两种观点。一种观点认为，非法证据排除规则中的“法律”应当从广义上理解，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件；[30]另一种观点认为一律排除非法证据是不合理的，除违反宪法以及具体、直接体现宪法精神和内容的法律外，不应否定其效力。[31]依第二种观点，非法证据排除中的“法”，就是指宪法与基本法律。该观点虽直接针对刑事非法证据，但是，对民事诉讼非法证据排除的讨论也产生一定影响。笔者认同第一种观点，亦即认为非法证据排除中的“法”应指“法”之整体，包含一切具有法律效力的规范性文件。理由有四点：第一，建设法治国家的必要。建设法治国家是我国的宏伟社会目标。要实现这一目标，除不断完善立法外，还需要有深厚的公民守法意识。毋庸置疑，守法意识的普遍淡漠已经构成我国法治建设的“瓶颈”。取证是公民行使诉讼权利的重要方式。合法取证也是培养公民守法意识的重要途径。第二，贯彻宪法精神的必要。《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。宪法中所规定的“合法的自由和权利”，是指一切具有法律效力的规范性文件所规定的自由和权利，而不是仅指宪法、基本法律规定的自由和权利。为贯彻合法行使权利的宪法精神，应对非法证据排除中的“法”作广义解释。第三，在民事诉讼中实现正义的必要。由于民事诉讼是解决私权争议的活动，在民事诉讼中，以非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由、非法搜查公民的身体、侵犯公民的人格尊严、非法搜查或者非法侵入公民的住宅、侵犯公民的通信自由和通信秘密等违宪方式取证的情形是存在的，但更为普遍和具有广泛影响的是违反宪法、基本法律之外的效力层级较低的法律的违法取证方式。比如，违背国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》、等行政法规和司法部颁布的《公证程序规则（试行）》、《关于中华人民共和国各公证机构出具的公证书效力的证明》、《基层法律服务工作者管理办法》、《基层法律服务所管理办法》等部门规章以及一些地方性法规和地方性规章，进行违法公证、违法见证及其他方式违法取证。[32]我国民事诉讼实践中，私录证据、陷阱取证、私家侦探取证、悬赏取证、亲子鉴定所引起的“排除”还是“不排除”的争议，也表明将非法证据排除中的“法”仅限定与宪法与基本法律，实际上会使非法证据排除规则于事无补。第四，对国外民事非法证据排除中“法”的范围理性思考后的判断。客观地讲，国外民事诉讼中，存在排除非法证据的情形，不过，除意大利外，别国在民事诉讼中排除非法证据的范围远不及在刑事诉讼中那样全面与广泛。要注意的是，已有为数不少的国家通过判例的形式确立了民事非法证据排除的原则和范围，表明了排除民事非法证据是现代民事诉讼发展的潮流。[33]也要看到，以美国为代表的西方法治国家，正在通过宪法之下的其他效力层级的法律来拓展民事诉讼中非法证据排除范围的现实。[34]取证难是学者们认为应限缩非法证据排除的主要因素。[35]取证难，是我国民事诉讼中现实存在的痼疾。治疗这一痼疾的根本办法是从制度上为提高当事人及其代理人取证能力创造条件，如借鉴证据开示制度来充实完善我国证据交换制度。[36]纵容违法取证，究竟会增强当事人及其代理人的取证能力还是会引起社会对取证行为的普遍恐惧与拒斥而进一步加剧取证难的状况呢？恐怕向后一种趋势发展的可能性更大。从法意识发展与建构的角度看，我国公民的法意识与西方法治发达国家公民的法意识是难以同日而语的，在迁就与鞭策之间，恐怕后者应该是更为妥当的选择。
以上述理论分析为基础，接下来需要评判的就是，我国对民事非法证据排除的范围规定得是否妥当。《民事证据规定》第68条是我国民事非法证据排除的法律依据，依据该规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。有学者认为该规定失之过严，比发达国家的非法证据排除规则都严格，甚至比我国刑事诉讼中的非法证据排除的相关规定都要严苛。[37]以此为据，主张对民事非法证据应宽容的学者不在少数。笔者认为，宽容的界限就是《民事证据规定》第68条的准确内涵。该规定与1995年私录证据司法解释相比，已经体现了我国最高法院的宽容立场。再宽容，又将向何处宽容呢？
