由此,对二类案件的处理具有可类比性。因此,我们完全可以依照《条例》第十四、十五、十六条工伤认定的范围对非法用工造成伤害的范围进行认定。
再说第二个漏洞,即由谁认定是非法用工造成的伤害。现阶段,由于国务院和人事劳动和社会保障部没有规定相应的职能部门对此进行认定,止有江苏省的《处理意见》就这认定出台了处理意见,要求非法用工伤害事故发生后应在规定的时间内向统筹地区劳动保障行政部门提出事故伤亡赔偿判定申请,没有查到其他部门可以对非法用工致害的认定的规定。本人认为,在现阶段仍将该认定交由劳动社会保障行政管理部门依照《条例》第十四、十五、十六条进行也应该是一个理想的选择,一则它将会有利于伤害的及时有效处理,因为这是一套现存的、成熟的运行机制,没有必要另起炉灶。二则,由劳动社会保障工伤认定机构人员依《条例》第十四、十五、十六条进行认定,他们的法律、政策界限比较清。
对照本案,首先,C某的伤是在吃了早饭后去出恭时吸烟烧伤的,也就是在上班前(不是在工作时间内)、不是工作原因、不是从事与工作有关的预备性工作受到事故伤害的。对照第十四条第(一)、(二)项规定,被告故不应被认定为非法用工过程中受到伤害的,因而也就不能享有相应赔偿。
反之,如果非法用工致害不按照《条例》第十四、十五、十六条进行认定,随由劳动争议仲裁委员会自行确定认定标准进,那么非法用工造成的伤害的认定将是无序的,将有可能会出现不论在什么时间,只要是在非法用工期间受到的伤害(不管是否是在从业期间),都是非法用工受的伤害,都应得到赔偿。本案仲裁的结果就是与此类似,不是在上班时间,不是从事与上班有关的事情受伤害都被认定的非法用工致害。如是,劳动者只要一进单位就等于进了保险箱,不论什时间、什么地点发生了伤害,概由所从业的单位包吃帐,显然这与制订劳动法律保护制度的宗旨相去甚远(所谓劳动关系简单地说就是劳动过程中产生的法律关系以及与该关系相联系的其他关系)。而要杜绝这种偏离劳动法宗指现象的发生,本人认为应该统一将非法用人致伤残、死亡的认定归口由劳动行政主管部门工伤认定机构进行。