为了更好地理解劳动派遣,需对劳动派遣所形成的三角结构关系的法律属性进行合理性分析。
1.劳动派遣单位与用工单位之间基于劳动派遣协议形成民事合同关系。劳动派遣协议实质上是劳动力租赁协议,即劳动派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用,获取一定的利润。用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。
2.劳动派遣单位与派遣劳动者之间基于劳动合同形成劳动关系。劳动派遣单位雇用劳动者的目的不是为自己使用,而是为满足用工单位的用人需求。基于劳动派遣中劳动合同订立有为第三人提供劳动的目的,有人认为劳动派遣中劳动合同是利他合同,对于利他合同的主张又分为非真正意义的利他合同和真正意义的利他合同。[10]前者,用工单位身为受益第三人基本上对派遣劳动者劳务无直接给付请求权,后者,用工单位对派遣劳动者有独立的、原始的劳务请求权。这种争论在我国并无实际意义,我国现行立法是否有利他合同的规定尚存在疑义。[11]而且,从劳动派遣单位与派遣劳动者之间订立劳动合同的主要目的看,并非为第三人签订的合同。劳动合同仅是派遣机构和派遣劳动者之间确立劳动关系的依据。因为劳动合同的存在,派遣单位成为雇主,享有雇主的完整职能。派遣单位派遣劳动者到用工单位为其提供劳动,正是派遣单位作为雇主行使劳动力支配权的表现。派遣劳动者为用工单位提供劳动亦是在履行对雇主的劳动给付义务。所以,劳动合同不直接涉及第三人,不能认定为利他合同。
3.用工单位基于劳动派遣协议获得对派遣劳动者的劳务请求权,两者因事实使用行为形成用工和被用工的关系。派遣单位通过派遣协议,将劳动者派往用工单位,完成派遣任务。用工单位为实现劳动给付请求权,必然在劳动过程中对派遣劳动者进行管理和支配。
由此可见,劳动关系只存在于派遣单位与派遣劳动者之间,用工单位与派遣劳动者无劳动关系,只是基于与派遣单位签订的劳动派遣协议享有一定的劳动力使用权。使用权的实现必然表现为一种事实上的使用和被使用的关系。虽有学者认为,如果不认定派遣劳动者与用工单位存在劳动关系,就会违反劳动法上劳动合同亲自履行和实际履行原则,并认为派遣合同只能以合意为基础,法律难以直接分配派遣单位和用工单位对劳动者的义务。如果派遣劳动者与用工单位不存在劳动关系,很难明确要派机构的用人责任。[12]然此观点值得斟酌,主要理由为:(1)从劳动派遣产生的历史看,它在许多国家立法中,经历了一个由禁止、限制和承认放松规制的过程,究其禁止的原因也就是劳动派遣本身是对传统劳动法的违反,即传统劳动法强调直接雇用而禁止间接雇用,只有劳动者本人可以作为劳动力使用权交换主体,他人不得对劳动力使用权再行转让而从中牟利。然而,现代市场经济发展对劳动派遣这种弹性用工形态有了极大需求,传统劳动法的禁止并不能完全杜绝劳动派遣,劳动派遣在非法状态中因市场需求而快速发展。由于没有法律规定,劳动派遣用工基本处于失范状态,反而不利于劳动者保护。许多国家也就开始顺应市场经济发展需要,承认劳动派遣,并通过立法使其合法化,防止劳动立法出现盲区,以保护派遣劳动者的利益。对于劳动派遣单位和用工单位之间雇主责任的立法分配则是国家干预劳动派遣协议的方式之一。因此,不存在用工单位与劳动者没有劳动关系,立法就难以分配派遣单位和用工单位雇主责任一说。(2)明确劳动派遣单位与派遣劳动者之间的劳动关系,即确定了劳动派遣单位的用人单位的法律地位而须承担所有的雇主责任,其无法以未实际使用而推卸自己的责任。然而,劳动关系的明确并不等于说完全排斥用工单位用人责任的承担。只是用工单位用人责任的承担不是基于用人单位主体身份,而是基于派遣劳动者直接使用者身份产生,即用工单位作为劳动力的实际使用者必须履行使用中对劳动者的保护义务,这可以从民法上的诚信原则解释出用工单位必须善意使用派遣劳动者,如用工单位对派遣劳动者有安全照顾义务等。