那么,责令赔偿国家损失是一种什么性质的行为?当我们的目光在我国现行各种行政行为中往返流转时,发现责令赔偿国家损失与两种行政行为最为接近:行政处罚中的财产罚和前文所提到的责令改正行为。那么,它是行政处罚还是责令改正呢?我们认为,它不是一种行政处罚,[47]而是责令改正的一种具体形式。因为如前所述,行政处罚是对违法行为人的一种惩罚,而责令改正是对违法现状的一种修复。正因为行政处罚具有惩罚性,违法行为人才必须为其违法行为付出比修复行为更多的“代价”,而责令改正仅具有恢复原状之功能,当事人所需的付出仅与恢复原状的成本是等价的。责令赔偿国家损失只不过是要求违法行为人补偿因其违法行为而造成的损失,具有修复功能,而不具有惩罚功能。因此,责令赔偿国家损失属于责令改正的一种。只不过,它与责令停止开采、责令停止生产、责令停止销售、责令停止使用等要求相对人消极不作为的责令改正不同,是一种要求相对人积极作为的责令改正行为。而同属于要求相对人积极作为的责令改正还有前文所提到的责令公开更正、责令限期治理、责令限期拆除、责令吐痰者把所吐的痰擦干净、责令补种株数相等的树木等。
责令赔偿国家损失应当属于责令改正的一种,还可以从下面的实例对比中得到进一步的论证。先看前面提到的《企业名称登记管理规定》第27条的规定:“擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有其他侵犯他人企业名称专用权行为的,受侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为,赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失……”这里同时出现了“责令停止侵权”和“责令赔偿损失”。根据《民法通则》的规定,“赔偿损失”与“停止侵权”都属于民事责任的承担方式,所以“责令赔偿损失”与“责令停止侵权”当然就具有相同的属性,都属于责令承担民事责任。区别仅在于前者是责令作为,后者是责令不作为,显然我们不能因此而否认其中任何一个属于责令承担民事责任。再看前面提到的《中华人民共和国矿产资源法》第39条的规定:“违反本法规定,未取得采矿许可证擅自采矿的,擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的,擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的,责令停止开采、赔偿损失……”这里同时出现了“责令停止开采”和“责令赔偿国家损失”。其中“责令停止开采”与前例中的“责令停止侵权”对应,“责令赔偿国家损失”与前例中的“责令赔偿损失”对应。既然民事责任领域“责令停止侵权”与“责令赔偿损失”是同一属性,我们没有理由在对国家承担责任的领域就将“责令停止开采”和“责令赔偿国家损失”作为不同属性对待。他们的区别也仅在于前者是责令不作为,后者是责令作为,我们不能仅将“责令停止开采”认定为责令改正,[48]而将“责令赔偿国家损失”排除在责令改正的范畴之外。
鉴上,可以作这样一个案例分析。《杭州市市政设施管理条例》第63条规定,违反本条例,擅自在道路上通行履带车造成损失的,由城市管理行政执法机关责令行为人改正,赔偿损失。现在,有一工地,因工地施工需要,调了台履带轮的挖掘机到工地,在进入工地时,履带车直接在工地前正在修建的柏油路上通行,造成了路面损害。执法部门遇到的难题是:该柏油路尽管已交付使用但还没有正式验收,城市管理行政执法机关能否依职权主动责令赔偿。我们认为,验收只是公法上对道路是否合格的控制,与私法上的交付在法律意义和效果上不同。该柏油路尽管还没有验收,但已经完成了私法上的交付过程。根据民法原理,该柏油路在交付给国家以后,其损毁、灭失的风险应由国家承担,而不是施工企业承担,即该柏油路的损坏已事关国家和社会公共利益,此时责令赔偿损失属于责令赔偿国家损失,是责令改正行为,城市管理行政执法机关有权也有义务主动为之。相反,假设该道路既未验收也未交付使用,根据民法原理,其损毁、灭失的风险尚应由施工企业承担,而不是由国家承担,即该柏油路的损坏,仅关系施工企业的权益,与国家利益和社会公共利益无涉,此时若责令赔偿属于责令赔偿施工企业损失,是行政裁决,需以当事人申请为前提,否则即会损害施工企业的私法自治。
六、结论
根据王名扬教授的概括,行政裁决制度主要有这样几个优点:一是行政机关具有法院所不具有的专门知识;二是程序相对于司法程序较为简便;三是办案时间迅速、费用低廉。英国以行政裁判所为核心的行政裁决制度和美国以行政独立管制机构为主体的行政裁决制度之所以在本国法律制度中都占有重要地位,正是由于行政裁决制度的上述优点使然。然而,如前所述,必须同时看到的是,为保障行政裁决的公平性,他们的行政裁决制度同时也保留了司法制度的特点。
中国的行政裁决制度和行政主体责任承担民事责任制度得以存在,也正是因为它们具备上述优点。然而,它们还存在着很多问题。中国的行政裁决制度存在的主要问题是过于强调其行政性而忽略其司法性;中国责令承担民事责任制度存在的首要问题是没有在概念和程序上将其纳入行政裁决的轨道之内;结果是中国责令承担民事责任制度几乎完全丧失了本应有的司法性。
为此,改革和完善可以遵循这样的思路:首先,在概念和程序上将行政主体责令承担民事责任制度纳入行政裁决的轨道。然后,对行政裁决制度进行改革和完善,一个较为可行的方案是在将来制定的行政程序法中,对行政裁决程序作出专门规定,并确立一些基本的原则,如不告不理原则、当事人举证原则、双方质辩原则、中立原则等等。而目前应达到的一个最低要求是,今后立法中规定责令承担民事责任时至少要增加“经当事人申请”的字样。