二、理论争议与评析：过失抑或故意

　　对于“5·7”杭州飙车案的认定，持“交通肇事罪的”观点的人一般认为胡斌主观上是处于过于自信的过失。所谓过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果，但是清新能够避免，以至发生这种危害结果的心理态度。[②]持此论者认为，被告人胡斌驾驶机动车在闹市急速飙车的行为，虽然其已经预见到自己的行为会发生危害社会的结果，但是认为自己的能力初中，技术过人而轻信不会出问题，主观上没有任何追求或者放任危害结果发生的故意。也就是说，行为人过高的估计了可以避免危害结果出现的自身条件和客观上的有利因素，而降低的估计了自己行为会导致危害结果发生的可能性程度。也正是这种“轻信”的过失心理，是构成“交通肇事罪”的主观构成要件，事实上，在案件的审理中，法院也认可了这一点。

　　然而，呼声高涨的另一方（包括笔者）却认为被告人胡斌再闹事飙车并造成严重的后果应该以刑法第114条、第115条规定论处更能体现“罪行相适应原则”。理由有三点：

　　第一，从事故发生的环境因素来看，在闹事飙车不同于再人烟稀少的野外、公路上飙车，因为市区路多人杂，极易发生危险事故，而再人烟稀少的户外飙车发生意外的概率就会大大降低（当然这里笔者同样不赞成在野外飙车），一般不会发生“撞人致死”的重大事故。因此，笔者认为在野外飙车发生事故，可以认定是“过于自信的过失”，考虑以“交通肇事罪”来处理；但在闹市区飙车，行为的性质就会发生转变，就不应该以“过于自信的过失”来认定，而应该以“间接故意”来认定。 进一步来分析，本案中行为人再闹市区飙车，主观上虽然不是积极追求被害人被撞死的结果（若此，当以“故意杀人罪”认定），甚至可以说是行为人是“无意的”。但是，刑法理论上所讲的“主客观相统一”的定罪量刑的理论并不会偏信于行为人主观上的利己辩驳，而是再客观危害结果认定的基础之上，再结合危害结果发生的具体环境、行为人的一贯表现以及认罪态度等一系列因素来探寻行为人行为时的真正主观心理状态。很明显，本案被告人在闹事飙车以致发生严重的事故，主观上是一种麻痹的心理态度，是公共安全和人民群众的生命健康为儿戏，这样的心理状态成立“过失”似乎不太合适。