也许会有人说,如果我们不赋予法官解释权,而是要求法官遇到疑难案件时必须向立法者请示,这样当解释权被垄断于立法者时,同样可以消除法官裁量。历史上不乏这种类型的实践。例如,中国古代商鞅为了贯彻“壹刑”思想而首创官方释律制度,古罗马皇帝奥古斯都为了消除法律适用的混乱而确立法律解答权制度,法国大革命时期通过立法设立依附于国会的上诉法庭等等。这些做法无疑可以消除法官的裁量,保证法律适用的统一性,但这种方法缺乏效率,因为它不符合社会分工的原则。法官在处理案件的过程中,经常会遇到疑难案件,如果每个案件都向立法机关请示的话,立法机关根本就无法应付。因此,这些做法最终都归于失败。鉴于无法将法律解释权垄断于立法者之手,于是一些法学家们又将注意力转移到了方法论的层面。他们设想发明这样一套方法,当不同的法官面对同样的疑难案件时,只要都按照这套方法论的指导进行解释就能够得出同样的答案。如果能够发明这样一套方法,那么也同样可以消除法官的裁量,从而保证法律的确定性。许多法学家朝着这个方向进行了有益的尝试,并提出了许多解释法律文本的方法,如文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等。然而,由于这些解释方法本身就具有不确定性,而且相互之间并没有一个固定的等级次序来解决它们之间的冲突。即便运用这些法律方法,仍不能彻底消除法官的裁量。法国法学家热内早就说过,在任何司法解释的体制中,我们都永远无法自认为我们已经完全清除了解释者的个人尺度。在这些有关道德的科学中,并不存在任何完全取代主观理性的方法和程序。
成文法的缺陷使得法官的裁量成为必须。正是借助于法官的裁量,普遍正义和个案正义、稳定的法律与变动的事实之间的紧张才得以缓解,相互冲突的法律价值才得以协调。因此,法官的裁量并非那么的令人不安,其所具有的正面价值不容忽略。也正是因为如此,我们才承认了法官享有裁量的权力。因此,问题的关键并不是想方设法去彻底消除法官的裁量,而是在承认裁量重大价值的前提下,去思考如何规制法官的裁量,进而保障裁量权的合理行使。
如何保障法官的裁量权得以合理行使?这不是一个容易回答的问题。从方法论的立场来看,当代所有的法律解释理论、法律推理理论或者说法律论证理论无一不是在探求使法官裁量最大限度理性化的方法。哈贝马斯和阿历克西期望通过程序的设置来保证法官的裁量可以达到一个理性的结果;科学法学仍念念不忘运用自然科学的手段来使法官的裁量具有确定性;拉伦茨尽管承认对于价值判断不能以科学的方法来审查,它只是判断者个人的内心确信,但他仍然认为法学针对这些法律适用过程中价值取向的思考应当发展出一些方法,借助于它们可以理解既定的价值判断,对于这些价值判断也可以作出合理的批评;波斯纳则奉行一种实用主义的态度,认为并不存在任何可靠的法律解释和推理方法可以保证法官得出客观的结论,法官在判决的过程中可以依据实践理性的方法来求得合乎情理的判决。