(二)研究的领域
我们当前集中研究的主要是计划、规划、裁量、标准、国家立法中的软法以及规制等领域。
1、规划行政
在现代公共行政中,行政并不限于纯粹地执行立法机关的指令,其还具有很强的形成性功能,规划行政就是这种功能的表现。当前行政实践中,各级地方政府及其工作部门为行使公共职能,都会制定各种计划和规划,但规划违法和不合理的现象普遍存在,规划之间彼此冲突,规划混乱甚至寻租腐败等问题屡见不鲜,规划亟需法治化。在规划主体、规划权限、规划程序、规划的法律效力、规划的变更、规划的实施等诸多方面,我们强调,通过软硬法的混合结构进行治理,实现“依法行政”之下的“依规划行政”。
2、国家立法中的软法
通常认为,国家立法都是硬规则,当前公法学研究关注更多的也是硬规则,而很少留意或者不注意研究软规则。事实上,立法机关制定的法律既有硬规范(强制性规范),也有软规范(非强制性规范)。根据粗略的统计,国家立法中大约21%的规则属于软规则。在我国的法治实践中,强制性的法律规范一般得到了较好地实施,而对非强制性规范的形成、实施问题的公法研究基本上是空白的,所以我们应当拓展公法学研究的视域,尤其要加强对法律中非强制性规范即软法的研究。
3、裁量
裁量权的普遍存在是当代行政国家的一个普遍特征。对裁量权的控制,是法治的一个基本问题。传统上,我们主要通过立法、程序、司法、社会等方法,来控制行政裁量权的滥用。但是这些方法只关注硬法规则的强制作用,事实上,软法规范同样可以发挥重要作用。
4、标准化
标准在公共治理中广泛存在,是软法的渊源之一。标准可分为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准;也可分为强制性标准、推荐性标准和任意性标准;还可分为技术标准、管理标准和工作标准。我们主张从软法角度关注标准化,重点要关注标准的制定主体、制定及修改程序、法律约束力等问题,特别要关注标准中的管理标准和工作标准(如ISO26000社会责任标准和 ISO22301公共安全管理体系标准,因为这两个标准更多地关系到人权、管理等社会稳定问题)。有人认为,标准化问题实质是放松规制,建立柔性规则体系的问题。这从另外一个角度说明了研究软法的必要性和重要性。
5、规制