在上述四种观点中,除了第四种观点认为约定财产制下的物权变动也需要履行公示程序之外,前三种观点均对此予以了否定,只是理由各不相同。比较而言,笔者更同意上述第三种观点,理由如下。
1.夫妻财产制契约并非物权契约。所谓物权契约,是能够直接产生物权变动的法律行为。物权行为区别于债权行为的重要特征之一即标的物必须为特定之物。而夫妻财产契约所涉及的财产既包括现在的财产,也包括将来取得的不特定的财产,这不符合物权行为的特征。而对于将来取得的财产而言,由于订立契约时标的物尚不确定,根本无从发生所有权的转移。所以,认为夫妻财产契约是物权契约并直接发生物权变动效力的观点缺乏法理依据。
2.夫妻财产制契约也并非身份行为。一方面,所谓身份行为是以身份的变动为目的的法律行为,而夫妻财产契约并非关于身份变动的契约,不属于身份行为的范围;另一方面,即使将其界定为附属于身份行为的行为,该契约也不能依
婚姻法的规定直接发生物权变动。因为我国《
婚姻法》第
19条第2款只规定了此类契约对婚姻当事人有约束力,并未规定此类契约可以直接产生所有权移转的效力。更何况由于笔者在前文所述的理由,对于将来的财产,也根本不可能在契约订立时完成物权变动。
3.夫妻财产制契约并非赠与合同。所谓赠与合同,依《
合同法》第
185条的规定,是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的合同。成立赠与合同的关键在于两点:一是双方当事人具有赠与和接受赠与的意思表示;二是无偿性。而夫妻财产制契约却并不完全符合这两个特征:一方面,就此类契约而言,双方当事人意思表示的内容是选择一种双方均满意的夫妻财产制,而并非赠与和接受赠与。这在契约所涉及的财产并非某一项特定财产而是概括的婚前财产的情形,更是如此;另一方面,夫妻财产制契约以当事人存在夫妻身份为前提,而夫妻关系最主要的特征是共同生活,将婚前财产约定为双方共有实际上契合了夫妻这一身份法上特征,很难说是一种无偿的赠与。正因为如此,《法国民法典》第1527条规定,夫妻一方或另一方可以从约定的共同财产制中得到的利益以及因动产负债混同所产生的利益,均不视为赠与。法国最高法院在判决中进一步明确:“采取全部概括共同财产制并规定将全部共同财产归属健在配偶的条款,是第1524条与1526条所规定的一种选择,由于这种选择不视为赠与,因此,为此目的的改变夫妻财产制的协议并不损害夫妻共同子女的特留份权利。”[17]
4.夫妻取得约定共有财产权的基础在于法律的直接规定。笔者认为,在夫妻约定将一方的婚前财产变为共有财产的情形,夫妻取得财产共有权的前提是法律的直接规定。首先,夫妻财产契约本身并不能直接发生物权变动。这除了前文所述的原因之外,更重要的是,此类契约就其内容而言,是选择夫妻财产制的约定,而并非直接发生物权变动的约定;其次,由于当事人选择的夫妻财产制是法律规定的,法律对于某种夫妻财产制的效力自然也是明确规定的。如选择了一般共同共有制,就意味着婚前及婚后的财产均为夫妻共有。因此,当事人取得共有财产,并非基于财产制契约本身,而是基于
婚姻法对其选择的财产制的效力的规定。换言之,在当事人选择了一般共有财产制的情形下,根据法律的规定就可以直接取得共有财产的所有权,而无需另行进行法律行为。这正如有学者所言:“夫妻财产契约,直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所约定的所有权之变更,不须有法律行为的所有权或权利之移转。”[18]《德国民法典》的相关规定也体现了这种认识。该法第1416条规定:“(1)丈夫和妻子的财产通过婚姻财产共有制而成为婚姻双方共同的财产(共有财产)。丈夫或妻子在婚姻财产共有制存续期间所取得的财产也属于共有财产;(2)单件物品也是共同所有,它们无需以法律行为予以转让;(3)如果一项已在或可以在土地登记簿中登记的权利成为共同所有的权利,则婚姻的任何一方均可以向另一方要求参与在土地登记簿中的更正……”据此可以看出,根据《德国民法典》,夫妻可以直接依据其选择的婚姻财产共有制取得共有权,而不必另行通过法律行为取得。登记只体现为登记簿之更正。