2．关于一方于婚前购买，婚后共同还贷且登记在购买方名下的的按揭房屋的归属认定。对于该问题，目前学界具有较大的分歧，司法实践也认识不一。有观点认为此类房屋如果系在婚后取得所有权的，无论产权是登记在一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期房款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。[⑩]笔者对此不敢苟同。在笔者看来，对于婚前购买并办理按揭的房屋来说，婚后取得的房屋所有权正是婚前享有的债权的转化。只要按揭是在婚前由一方完成（包括签订商品房买卖合同和一方支付首期按揭款），则该方即享有请求开发商转让房屋所有权的请求权，也就当然地取得所有权，而不管登记是否发生在婚后（当然，在夫妻实行共同财产制时，以夫妻共有财产偿还一方婚前的房贷，该方的个人财产从夫妻共有财产中获益，自然应当对共同财产予以补偿。但此项结论的适用，应有两个例外：其一，如果当事人对房屋的归属另有约定的，按约定；其二，如果有证据证明按揭和首期按揭款的交纳均为双方共同完成，则由于任何一方都有取得房屋共有权的合法依据，即使房屋只登记在一方名义下，其仍然属于夫妻的共同财产。

　　四、约定财产制下夫妻间物权变动的法律适用

　　所谓约定财产制是指婚姻当事人以约定的方式，选择决定夫妻财产制形式的法律制度。[11]在约定财产制的类型方面，目前国际上主要有两种立法模式：一种是限制式的约定财产制。即当事人只能从法律事先设置的夫妻财产制类型中选择一种作为其相互间适用的财产制，而而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。采取这种立法模式的有法国、德国、瑞士等。另一种是任意式的约定财产制。这种财产制允许当事人在不违反法律一般规定和公序良俗的前提下自行创设夫妻财产制，采取这种立法模式的有英国、日本、韩国等。[12]

　　我国《婚姻法》第19条确定了约定财产制。该条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。据此，多数学者认为我国采取了限定的约定财产制，即当事人可选择的范围包括分别财产制、一般共同共有财产制和限定共同共有制。如果当事人选择分别财产制，则在当事人之间不会发生所谓的物权变动，但如果当事人选择一般共同共有财产制或限定共同共有制的话，则不仅会出现前述第一类典型案例的情形，也会产生前述第二类典型案例所存在的问题，即在将婚前财产约定为婚后共同共有财产的情形，另一方当事人取得共有权是否需要履行公示的程序？对此，无论是学界还是司法实践中都未能达成共识，主要有以下几种不同的观点（为论述方便起见，以下所称夫妻财产制契约仅指当事人将婚后所得财产以及一方的婚前财产约定为双方共有的情形）：（1）夫妻财产制契约属于物权契约，因此，婚后当然发生物权变动的效力，无须另行经过物权变动程序。[13]（2）夫妻财产制契约在性质上属于身份行为或附随的身份行为，因此，在确定夫妻之间是否发生物权变动时，应当适用婚姻法的规定而不是财产法的规定，而不必受物权变动公示规定的约束。[14]（3）在夫妻依法约定为共同财产者，夫妻共同财产之取得，乃依法产生。登记只体现为登记簿之更正。[15]（4）在当事人约定将一方的婚前财产约定为双方共有的情形，应当视为一方对另一方的赠与。物权变动应当以登记为要件。在登记完成之前，不仅物权未发生变动，赠与方还可以依《合同法》的规定行使任意撤销权。[16]