二、立法权限问题

　　根据我国立法法规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的，应由全国人民代表大会常务委员会解释。而实施条例征求意见稿第二条、第三条分别是就招标投标法规定的“招标投标活动”、“工程建设项目”的具体含义进行明确，属于法律解释，应由全国人民代表大会常务委员会行使。此外，由于涉及到招标投标法与政府采购法在监管主体、招标适用条件、废标及其处理、法律责任等方面的冲突，根据新法优于旧法的规定应适用政府采购法的规定。即便因为法律冲突无法法律适用时，应由全国人民代表大会常务委员会裁决，而国务院无权就法律适用问题作出规定。招标投标法与政府采购法的冲突，只能留待招标投标法和政府采购法修订时解决。因此，行政法规本身无法律解释权、不能解决法律冲突。因此，实施条例征求意见中不应包括有关对招标投标法的规定进行解释的内容，以及就两法冲突的规定进行细化。在制定实施条例时，不妨先搁置招标投标法与政府采购法两者的冲突规定，先就两法没有冲突的规定在立法权限以内制定。

　　三、立法与现实背离问题

　　实施条例征求意见稿第八十条严重背离招标投标实践。实施条例征求意见稿第八十条是对恶意异议或投诉的规定，异议（质疑）和投诉，属于供应商救济制度的内容。首先，当前我国亟待完善供应商救济制度，以保证供应商积极参与政府采购、招标投标，以便促使政府采购、招标投标更加规范，从而发挥政府采购、招标投标的应有作用。目前，由于法律对于异议（质疑）和投诉的规定不够完善，招标投标法与政府采购法又存在冲突，且没有完善的暂停措施，导致违法招标采购时，供应商依法提出异议或投诉，违法招标采购依然继续，供应商的合法权利往往得不到保护。这种异议和投诉制度在保护供应商合法权利方面形同虚设。中国政府采购第一案正是我国异议和投诉制度不济的真实写照。中国政府采购第一案中，供应商对采购活动的违法之处依法提出质疑，但无论是采购代理机构还是采购人都没有确切答复，供应商依法向监管部门财政部提出投诉，但财政部不处理，供应商于2005年3月依法向法院提起诉讼，2006年12月一审法院判决财政部对供应商投诉进行处理。随后，财政部提起上诉，目前该案仍在审理中。从2004年12月至2009年10月，近5年的时间，监管部门拒绝对采购活动进行监管，而采购项目早已履行完毕，救济效果能有几何？更何况，财政部作为政府采购最高行政监管部门尚且如此，可见，目前供应商质疑、投诉效果不容乐观，应完善供应商救济制度。其次，异议（质疑）、投诉作为权利救济手段，与民事权利的救济途径无异。供应商质疑或投诉所承担举证责任，与民事诉讼的一般举证责任分配一致。民事诉讼中，当事人不能承担举证责任的，承担败诉的结果和诉讼费，并不承担行政责任。因此，作为供应商救济途径的质疑和投诉，如供应商不能承担举证责任的，不支持其主张即可，不能要求供应商承担行政责任。对于供应商恶意质疑、投诉的，即质疑人、投诉人完全没有事实和法律根据，并有侵害招标活动其他当事人合法权益的不正当目的，合法权益被侵害的招标活动当事人完全可以根据民法通则第一百零六条第二款规定要求恶意质疑人、恶意投诉人承担民事赔偿责任。