2009年9月30日，为征求社会各界意见，国务院法制办公布《中华人民共和国招标投标法实施条例》（征求意见稿）。实施条例征求意见稿着力增强招标投标法的可操作性，解决招标投标实践中存在的虚假招标、限制和排斥投标人、串通投标、弄虚作假、违规评标等突出违法问题，致力加强招标投标监管以及招标投标市场的统一。无疑，实施条例征求意见稿的最终出台对我国招标投标实践的规范将起到积极作用。但实施条例征求意见稿中一些条款，有悖于法制统一的立法原则，存在诸如与上位法相抵触，超越立法权限，脱离现实，人为分割招标投标市场，招标人与投标人权利义务不平衡等情况。这些条款如保留在实施条例中，将影响实施条例的效果，甚至会加重法律适用的混乱。

　　一、与上位法相抵触的问题

　　为了便于分析，有必要介绍下招标投标法与政府采购法冲突的现状。招标投标法适用于我国境内进行的招标投标，而政府采购法将招标投标作为一种政府采购方式，因此，对于适用招标投标的政府采购，必然涉及到政府采购法与招标投标法的适用问题。但招标投标法与政府采购法在监管主体、招标适用条件、供应商资格、招标代理机构、废标及其处理、法律责任方面的规定存在差异及冲突，导致实践中出现不少混乱，如选择性适用法律，各方均倾向选择适用对自己有利的法律规定等问题，而中国政府采购第一案则是监管部门选择性适用法律的典型代表。招标投标法实施条例是对招标投标法的细化，与招标投标法冲突不多。但由于招标投标法与政府采购法存在冲突，因此，作为招标投标法的配套法规，招标投标法实施条例与政府采购法的冲突不言而喻。就法的位阶而言，政府采购法、招标投标法为上位法，招标投标法实施条例为下位法，根据立法法关于下位法不得同上位法相抵触规定，招标投标法实施条例不得违反政府采购法、招标投标法的规定。因此，实施条例征求意见稿中关于招标适用条件、招标活动监管、废标、重新招标的规定因与招标投标法或政府采购法相抵触而不应保留在实施条例中。这些条款分别是实施条例征求意见稿第四条、第五条、第十二条、第十三条、第十五条第二款、第四十六条第二款、第四十九条、第五十七、五十八、五十九、六十、六十一条。