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论城市管理综合执法中对户外广告处罚相对人的认定

  
  2、广告主与广告经营者订立的广告合同是附条件的承揽合同——这里所指的附条件仅仅是指要求广告经营者办理户外广告审批许可后才可制作、设置户外广告,如果广告经营者明知合同中附有要求其办理户外广告审批许可的条件,其接受该条件,订立广告合同并设置户外广告的,广告经营者将对设置户外广告的全部行为承担行政法律责任。

  
  为什么这种情况下广告主不承担非法设置的法律后果呢?笔者认为,这种情况下广告主已经通过合同的形式将户外广告设置的行为人转移为广告经营者,广告主明知户外广告的设置应当取得行政许可,并在合同中对广告经营者进行了要约明示。如果广告经营者不接受该条件那么该合同不成立,也就不会发生设置户外广告的行为。如果广告经营者接受该条件,那么其就明知应当先取得行政许可后才能设置户外广告。一旦广告经营者在未取得行政许可的情况下履行合同,擅自设置户外广告,我们可以认为广告主与广告经营者的广告合同未生效,该设置户外广告的行为是广告经营者的自行行为,与广告主无关。因此,此种情形下城管执法部门应当将广告经营者作为处罚相对人进行执法。

  
  3、广告主为同一户外广告与多家广告经营者订立广告合同的。

  
  这种情况比较罕见,但是在执法实践中时有发生。例如:某广告主要设置户外广告,其与甲公司订立了户外广告制作合同,与乙公司订立了户外广告设置合同,与丙公司订立了广告发布合同要求丙公司办理户外广告设置行政许可。现在该户外广告已经设置,但是丙公司并未取得该户外广告的行政许可,此时谁应当为该户外广告的设置行为承担行政法律责任?有的学者认为应当由该户外广告的实际设置者乙公司承担行政责任。有的学者认为应当由丙公司承担设置户外广告的行政责任,因为丙公司的违约行为直接导致了该户外广告的法律责任,因此应当根据合同约定由丙公司承担行政法律责任。有的学者认为应当由广告主承担设置户外广告的全部行政责任。笔者认为在该情形下,广告主应当为该户外广告的设置行为承担全部行政法律责任。理由如下:1、甲公司仅仅是制作户外广告,并未实际实施设置户外广告,因此甲公司制作户外广告的行为并不违法。2、乙公司设置户外广告的行为是其履行承揽合同,其设置户外广告可以视作是广告主设置户外广告的实施者,所以应当由广告主承担设置户外广告的行政责任。3、虽然丙公司未按照合同要求取得行政许可导致该设置户外广告行为违法。但是我们应当注意到丙公司与广告主之间订立的是民事合同,丙公司的违约行为应当由民事法律关系进行调整,不能将民事法律关系凌驾于行政法律关系之上。如果以民事合同中的约定作为行政执法的依据将失去行政法律存在的意义。丙公司未按照合同约定取得行政许可的确是导致设置户外广告行为违法的根本原因,但是行政执法机关不能因为丙公司未履行合同就将丙公司作为相对人进行执法。该户外广告的设置人是广告主,其在丙公司未取得行政许可的前提下不应当要求乙公司为其设置户外广告,因此广告主应当为设置户外广告的行为承担行政法律责任。至于丙公司未取得行政许可的问题应当由广告主通过民事法律途径与丙公司进行解决,不属于城管执法部门执法的范畴。综上所述,笔者认为在此种情形下,广告主应当为设置户外广告的行为承担全部的行政法律责任。


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