当然,民法体系并非一成不变的,它可以随着民法学理的发展演进而发生一定的变化,这种变化一般是缓慢的、渐进的。但民法体系也可能发生突变,从法学阶梯式民法体系到潘得克吞式民法体系的转型就是一个范例。这种突变不会轻易发生,它需要有强大的外力冲击,或者精神史的整体裂变。在18世纪末19世纪初的德国之所以会诞生与法学阶梯式民法体系截然不同的潘得克吞式民法体系,主要原因在于德国理性(自然)法学中的以伦理人概念为基础的自然权利义务理论对民法学的冲击,这股外来的思想洪流冲断了渊源于古罗马法的德国民法学理传统,其所带来的新的思想元素瓦解了德国民法学者原有的思维结构,形成了新的民法思维范式,并且导致民法体系模式的历史转型。很显然,这种体系转型是民法学理传统基因突变或者说民法思想史结构变迁的产物。
(三)我国民法典体系只能作有限的创新
对于我国民法典的体系,有不少学者主张应当力求创新,不必拘泥于以往的民法体系模式,甚至有学者主张制定一部引领21世纪潮流的民法典。这种理想无疑是鼓舞人心的,在一个致力于通过民法法典化实现民法现代化的国家,民法学者有此种心态是可以理解的。那么,我国民法典的体系到底有没有创新的可能性?创新的空间有多大?笔者认为,我们不应该而且也不可能在脱离我国民法学理传统的情况下谈论我国民法典的体系创新问题,因为正如前文所述,民法体系植根于特定的民法学理传统,其演变通常取决于民法学理传统的演变,二者通常是同步的。
我国真正的民法学理传统始于清末民初。或许有人更愿意将这一传统追溯至我国古代,但这种见解比较勉强。我国古代只有一些零散的民事法律制度,没有独立的体系化的民法,更没有形成独立的民法学理体系——我国古代根本不存在专业的民法学与民法学者。清朝末年,西学东渐,我国的一些有志青年开始到国外学习法律,其中尤以赴日留学者居多。[45]此时日本已经制定了民法典,采用德国的潘得克吞式民法体系,因为《德国民法典》被认为是当时欧洲大陆立法艺术最成熟的产物[46]。在民法学方面,德国民法理论也已逐渐在日本民法学界占据主导地位,19世纪末以后,日本进入全面继受德国民法的阶段,德国民法学的教条几乎不加改动地被日本民法理论和判例运用,[47]在这个时期,我国的留学生从日本学习民法实际上就等于间接地学习德国的民法理论。而且,当时还有一些人直接赴德学习法律。从《大清民律草案》的起草史与体系设计上看,来源于德、日的民法理论发挥了主导作用。该草案被分为五编,分别是总则、债权、物权、亲属、继承,[48]显然采用了潘得克吞式民法体系。1929—1930年制定的《中华民国民法典》基本上沿袭了《大清民律草案》的体系。很显然,在那个时代,源于德、日的民法理论已经在我国占据主导地位,那些从日、德留学归国的学者通过教学、著书、参与立法和司法等活动逐渐形构我国自己的民法学传统。新中国成立后,我国改从苏联学习民法。但事实上,苏联的民法理论中也包含有德国民法理论的很多元素,[49]从体系上看,1922年的苏俄民法典分为总则、物权、债和继承,这个体系在很大程度上延续了沙俄时代民法典草案的体系,1903年,沙俄公布了由总则、
物权法、债权法、家族法、
继承法等五编构成的民法典草案,[50]其结构与《德国民法典》如出一辙,显然属于潘得克吞式民法体系。20世纪80年代以后,与德国民法学具有深厚渊源的我国台湾民法理论开始影响大陆民法学,由此奠定了我国当代民法学理体系的基础。
总而言之,从知识谱系上看,我国的民法学理在很大程度上根源于德国民法理论,与日本同属于德国法系的分支——至少在民法理论的体系架构以及所使用的专业术语方面可以如此断定,至于法的价值理念是否如此另当别论。[51]迄今为止,我国的民法教科书都是以源于德国的潘得克吞式民法体系为模板安排结构,一般都划分为民法总论、
物权法、债权法、婚姻家庭法、
继承法,只是在局部的结构上有些差别。各大学法学本科与研究生课程体系大体上也是如此安排的。我们从踏入民法殿堂的第一天起就按照潘得克吞式的体系去学习民法知识、掌握民法原理、分析民法问题、撰写民法著作,长期以来,潘得克吞式的体系已经成为我国民法学人的思维定式,进而成为我国民法学理传统的基本要素——不论我们是否已经意识到或者是否愿意承认这个事实。在这样的民法学理传统基础上构造的民法典体系只能以潘得克吞式体系为蓝本,不可能有太大的偏离。因为一般而言,民法体系与本国主流的民法学理体系总是保持一致,除非民法学理传统在某一时期发生断裂式的突变,否则其所制定的民法典不会采用一种全新的体系架构。在当前我国的民法学理传统并未发生这样的突变,尽管近年来我国民法学人的留学去向在一定程度上出现多样化的局面,但赴德、日研修民法者仍居多数,而且赴其他国家研修民法者在国内大都已经接受我国固有的民法学理的熏陶,其民法思维结构已基本定型,已经习惯于按照总论、物权、债权、亲属、继承的逻辑序列去组织民法素材,所以即便到德、日以外的其他国家接触到新的民法体系模式,其原有的民法思维结构也不会完全改变,更不会因此而对我国既有的民法学理传统产生太大的影响。
据此可以断言,我国民法典体系不会有特别大的创新空间,只能在我们所熟悉的潘得克吞式体系的基础上作一些必要的改进。这种民法体系模式已经植入我们的思维深处,根深蒂固、难以动摇,如同伽达默尔所谓的前见(Vorurteil),在对事物作出判断之前已经预先被赋予思维。[52]民法体系在某种程度上类似于语言。语言是约定俗成的,是社会力量的产物,是前一时代的遗产,它不适宜于创制。[53]同样的道理,民法体系模式——尽管我们可能不情愿承认它是模式,但它事实上已经成为我们观念中的模式——是民法学人共同体的共同精神财富,它具有内在的稳定性,集体惰性使它在绝大多数情形中都能抗拒大幅创新的个体尝试,只有历史本身才能改变它,因为它本就属于精神史的长期积淀。