客观原因上,衡平判决的失败则被一致归结为法律规定的适用条件过于苛刻。[6]衡平判决的适用必须同时具备三个条件:
(1)时间条件:纠纷产生之后。“友好裁决”协议只能在纠纷产生之后,即成因充分了解的情形下达成;这意味着,纠纷产生之前的有关协议无效。纠纷产生后,在提起诉讼之前或法院受理后,当事人都可以达成“友好裁决”协议。在纠纷产生后至提起诉讼之前,当事人可以在协议中合意指定管辖法院;而提起诉讼后,“友好裁决”协议只能由依法享有管辖权的法院受理,否则被告人可以提出管辖权异议。
(2)形式条件:应当具有当事人的明确协议。当事人意欲求助“友好裁决”,授予法官根据公平原则来衡平解决纠纷时,必须达成明确的协议,排除一切其他的默示或暗示的意思表示。这是因为,此协议实为“当事人主动放弃权利的条款,即他们通过达成此项条款放弃法律的保护和利益,而允许裁断人无需严格遵守法律来做出裁决”[7]。但是,明确的协议不等于书面的协议。协议的形式是多样的,可以是简单的书面形式,或直接来到法官面前的口头宣示,或意见的交换。不过,“协议的目的必须是直接的和明确的,不需要通过逻辑推理来发掘默示意思表示之下的真实意思表示” [8]。协议的内容,如同诉讼请求,将会限制法官“衡平”权力的范围,即法官衡平判决的内容不能超出当事人协议的请求范围。
(3)实质条件:必须是当事人有权自由处分的权利。当事人不能通过此协议规避禁止性规定。此条件源于仲裁中的判例:友好裁决人,原则上不需要遵守程序或形式上的规定[9],但必须遵守公共秩序(ordre public)原则[10]。学术界对此也达成认同:“解除友好裁决人遵守法律的义务并不意味着其可以逃避公共秩序原则的约束。相反,公共秩序原则将一直束缚其活动,无论是纠纷的实质内容还是程序本身。”[11] 然而,从实践中看,此项实质条件很大程度上限制了“友好裁决”的适用。例如,在格伦诺贝尔上诉法院1998年4月27日的判决中,双方当事人意识到原有要求的和补贴的数额不合理,于是请求上诉法院“友好裁决”。然而,上诉法院却无法进行衡平判决,因为当事人的请求涉及到加班时间,而这属于经济公共秩序的内容,排除法官的自由裁量,所以法院只能依法裁定。[12]
针对诉讼中衡平判决适用条件的苛刻性,一些学者提出了相应的修改意见。布鲁亚尔(Brouillaud)先生认为[13]:首先,取消原有的时间条件限制,即友好裁决协议也可以在纠纷产生之前达成。因为,纠纷产生后,要当事人双方或一方放弃其部分权利,避开对其有利的依法审判,而求助友好裁决的念头很难产生;如此,友好裁决协议的达成机率大大减少。相反,在合同缔结中,基于双方的互相信任,维护合同平衡,诚实信用合作的共同理念,友好裁决协议的达成相对比较容易。所以,我们不应该排除了在纠纷产生前易于达成友好裁决协议的良好时机。其次,增加当事人在友好裁决协议中对法官的合意选择权。选择仲裁员是仲裁的基本属性之一,因为这体现了当事人对纠纷的公断人特殊的信任。此点也被艾思图普(Estoup)先生所赞同:“如果我们想新民事诉讼法典第12条的规定变成事实,那么也需要在司法机构中增设对法官的选择权。”[14] 最后,应当允许法官,在不触及司法机构内部规则的前提下,可以采用比较简便的程序。