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论诉讼契约的性质

  

  首先,诉讼行为是依诉讼法规定实施的行为。诉讼行为的实施方式有别于民事法律行为。依照意思自治原则,当事人可自由创设彼此之间的民事法律行为的内容乃至行为的效果。与此不同,诉讼行为的法律后果只能由诉讼法明文规定,而不可由当事人自行约定。申言之,所有的诉讼行为都必须依据诉讼法之规定方可成立,并由此生成诉讼法规定的效果。此即学术上所谓的“类型限定”。申言之,但凡诉讼法没有作出特别规定之诉讼行为则不会直接产生诉讼法上的效果[4]。


  

  其次,诉讼行为是为了构成诉讼程序而实施的行为。诉讼行为是依诉讼法之规定实施并进而产生诉讼法上效果的行为,所以它本身必须是构成诉讼程序或直接隶属于其中某一个环节的行为。诸如倘若当事人实施的行为与诉讼之推进并无关涉,那么该行为就不会产生使诉讼程序开始、发展和终止的效果,因而也就不是诉讼行为。需要明确的是,即使诉讼法里有所规定,倘若并非构成诉讼程序的行为,也不是诉讼行为。如请求阅览、誊写诉讼记录的行为等并非诉讼行为。


  

  最后,诉讼行为是当事人作为诉讼主体实施的行为。诉讼程序系因诉讼主体实施的诉讼行为而引发,由是,只有当事人作为诉讼主体时实施的行为才能构成诉讼程序中的一环,并进而才会具备诉讼行为的性格。诸如只有当事人提供诉讼资料行为才是构成诉讼程序的诉讼行为,而证人、鉴定人的作证和鉴定行为因不能直接构成诉讼程序中的一环,为此也就不是诉讼行为。


  

  基于上述私法行为与诉讼行为的不同内涵发现,诉讼行为与私法行为有诸多不同。如在法律规范方面,前者受民事诉讼法规范,后者受民事实体法规范;前者具有程序性和公法性,后者具有实体性和私法性;前者主要引发诉讼法上效果,当然在另外情形下也会引发实体法上效果,如当事人起诉行为等。与此不同,而后者则主要产生实体法上的效果等。除此之外,诉讼行为与私法行为还有如下主要不同:


  

  首先,理论上一般认为,诉讼行为以采取“表示主义”为原则,即诉讼行为的有效成立以当事人的表示行为为前提。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多个诉讼行为有序构成的。后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提。倘若允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为,势必导致已进行的全部程序被推翻而归为无效,这不仅动摇了诉讼程序的安定性,使当事人丧失对诉讼程序的信赖感,且使诉讼程序复杂化并进而导致诉讼迟延。为此,理论上一般认为,对于诉讼行为,原则上拒绝类推适用民法上基于意思瑕疵可撤销之规定[5]。



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