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行政法红灯和绿灯模式之比较

  
  斯图尔特归纳了解决自由裁量权的四种“可替代方案”,[31]其中“回归市场”和“禁止授予立法权原理的复活”是典型的红灯模式,“塑造自由裁量权行使的合理结构”和构建“行政自由裁量权的实体规则”属于绿灯模式。行政立法和行政裁判制度的广泛采用,就是为了“塑造自由裁量权行使的合理结构”并构建“行政自由裁量权的实体规则”,它使阻隔在主权者与臣民之间的行政管道变得更接近司法管道,从而更便利于民意的传送。此外,自由裁量权的实体规则还包括经济核算,虽与通常理解的法律问题似乎没有关联,但它仍然不失为一种有效的绿灯路径,斯图尔特也称其为“专家模式”,它从罗斯福新时期开始盛行。

  
  在审计、学位发放、资格考试、各种专业鉴定(如医疗和交通事故)、规制等领域,专家的作用远远大于法律的作用,甚至有些时候,法律在实体问题上是完全缺席的。“专家模式”具有更浓厚的绿灯色彩,同时也似乎更少具有法学价值,然而行政法的深层理论,恰恰要从此处突破,未来中国法律文化对西方法学的挑战,也要从这种模式入手。

  
  结构塑造和实体规则的表现形式是无限多样的,不象红灯理论那样简单明瞭。但上面这些介绍,对于读者们理解什么是绿灯模式已经足够,剩下的任务,是从理论方面对两种模式进行比较。

  
  (三)红灯和绿灯模式的差异

  
  首先,在基础概念方面,“红灯理论认为法律的基本功能是裁判和控制,红灯理论明显不愿意直接触及政策和是非曲直问题”,[32]行政法是控制政府权力的法,对于政府来说,法律是外生变量。在绿灯理论家看来,行政法是指“有关行政的法”,[33]它通常是由政府制定的、借以达到政策目标的工具,法律与行政互为一体。

  
  其次,法律观念的差异还体现在程序方面。红灯模式简单地把行政与司法进行类比,认为行政过程在本质上与司法相同,都是将普遍性规则适用于具体案件事实的过程,即所谓执法。司法程序的特征是两造对抗、法律适用和事实认定,将这些特征移植到行政程序会造成许多误解。行政程序的当事人表面上是行政主体和行政相对人,实际是不特定的利害相关人,以夫妻在家看黄碟案为例,红灯理论认为本案的当事人是警察机关(行政主体)与诊所夫妻(行政相对人),绿灯理论则认为是观看黄碟的夫妻(特定的个体)和反对看黄碟的邻居(不特定的群体)。[34]红灯理论认为行政程序的实体目标是适用法律,绿灯理论认为行政行为具有自主性,并不必然以适用法律为目的。[35]红灯理论认为适用法律的前提,是发现已经存在的案件事实,非常遗憾,行政行为却是面向未来的,“现如今,行政自由裁量权的行使无法避免地被认为在本质上是一个立法过程:对受行政政策影响的各种私人利益之间相互冲突的主张进行调节的过程。”[36]确实有一些行政行为如行政处罚是将普遍性的法律规则适用于已经发生的事实,但本质上行政机关的职责是政策,而政策的实质是确立并实施某种(将来)目标。通过这些技术性分析可以看到,红灯理论是一种“外行”的行政法理论,它对行政法的基本问题缺乏理解,总是试图将行政法套在民法的思维定式中去;只有绿灯理论才是真正属于行政法的专门知识。

  
  第三,红灯理论借助于法院实施控制,绿灯理论则寄希望于政治程序。[37]这里需要交待一下,绿灯理论所重视的“政治”程序和红灯理论所理解的内阁责任制并非同类的概念,它是指行政法层面的政治,而不是宪法层面的政治,准确地讲,绿灯理论倚重的是“行政”程序,如议会监察专员、层级监督、行政复议、审计、政绩考核,等等。

  
  第四,两种模式的方法论也是针锋相对的。“红灯理论与实证主义和形式主义有关联,而我们发现许多绿灯理论家支持‘现实主义’与‘功能主义’法学”。[38]实证主义和形式主义法学起源于民法思维,现实主义和功能主义则属于公法思维,可惜现实主义法学的支持者大都缺乏自知之明。由于政策是面向未来的,在法律事实尚未发生的时候,法律规则也是无法适用的,因此,对于行政官员来说,他需要“适用”的法律尚不存在,而需要他自己去“制定”,因此,法律在本质上不过是对行政官员将要做什么的预测。[39]如果说戴雪以私法取代公法,红灯理论以私法观念阐释公法,那么现实主义法学就是以公法观念阐释私法(司法)。

  
  第五,相比较而言,红灯模式虽然以控制行政权力为目标,然而对行政权的制约力度却远较绿灯模式为低,根本原因在于法律与行政的隔膜,以及法院对行政事务的外行。对于技术性或政策性很强的行政领域,红灯模式几乎没有控制能力,甚至从没意识到这些领域应当受到控制,比如教育管理和学位发放。绿灯理论家专注行政过程,熟悉政策的运作:“法律界人士的注意力集中在程序上,而政策分析者寻求的却是政府行为的原因和结果,以弄清楚其如何改进”,[40]因此在权力制约方面比红灯模式更为有力。以司法审查标准为例,红灯模式的审查强度局限于“法律问题”,绿灯模式却会深入到政策领域,“比例原则在两个方面比温斯伯里标准走得更远:首先,它可能以行动方案对实现立法者的目标来说不成比例为理由阻挡它而彻底结束;其次,比例原则公开将进行衡量的权力转给法院,因而向实体审查发展。”[41]温斯伯里合理性标准是纯司法性的原则,因而不象比例原则那样能够干预政策问题。坚持法律与政治(行政)的相互分离,使“控权论”反而不如“管理论”更能够控制权力,这不能不说是个人主义法学方法的遗憾。


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