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行政法红灯和绿灯模式之比较

  
  美国最高法院在1944年的斯基德莫尔案中指出,行政机关对法律的解释(包括规章),其分量“取决于行政判断所表现的彻底性、推理的有效性、与先前和后来的声明的一致性,及所有可获得说服力的因素”。[24]按照这一审查标准,法院对行政机关的看法以不同程度的“尊重”或“考虑”,尊重的程度取决于行政判断的“说服力”。1984年的谢弗朗案判例则确立了迥然不同的强尊重标准,它将法院对法律问题的审查分为两步:第一步,考察国会立法是否清楚,如果清楚,案件到此为止;第二步,如果国会立法不够清楚,就追问行政机关对法律的解释是否是“可允许的”、“合理的”。[25]谢弗朗案确立的原则是“在法律没有规定时应一直尊重行政机关”。2000年的可里斯坦森案和2001年的米德案将斯基德莫尔和谢弗朗案的标准予以合并,“斯基德莫尔尊重标准适用于非立法性规则,即解释性规则和一般陈述,和建议书及其他非正式裁决的规则”,[26]“只有在行政机关行使了国会授予它的立法权,通过规定的立法程序发布解释,才有资格获得谢弗朗式尊重,这意味着只有立法性规则才有获得谢弗朗式尊重的资格”。[27]

  
  这几个判例蕴涵着一个共同原则:国会立法由法院负责解释;但在行政立法的制定及适用中,行政机关享有自主权,其中立法性规则的自主性更高,只有极不合理的行为才会引起法院的干预。如果将法律界定为应由法院负责解释及执行的规则,那么行政立法不是法律,之所以称为“立法”,主要是红灯思维定式的影响。在以民法为参照系的法理学观念中,主权者与臣民、法律与调整对象的二元对立根深蒂固,行政规则有自己的调整对象,因而不属于臣民和调整对象的范畴,除了称其为立法以外,实在没有别的办法。这种二元对立也是“私法化的公法”被称为传送带模式的原因,在民法世界里,主权者直接面对臣民,法院作为法律的化身,直接将主权者的意志传送给当事人;对于公法而言,民意的实现途径却要复杂得多。

  
  行政法学者一方面大谈对抽象行政行为(包括行政法规和规章)的司法审查,一方面又将法规和规章称为“立法”,全没意识到二者之间的逻辑矛盾。学者们根据上下文的需要,有时候将行政法规和规章说成是“法”,有时候又说成是“行政行为”,有时候是法院的审判依据,有时候又是司法审查的对象。这是用红灯理论阐释绿灯制度所造成的典型悲剧。在公法领域,主权者与臣民并没有机会直接“照面儿”,民意要落实到具体当事人身上,必须通过行政机关的中介,中国有一句古话,“天高皇帝远”,即是此意。行政机关的法律地位,既不是立法者,也不是法律的当事人,它的本性超出了红灯理论和传统法理学的理解范围。

  
  对于法院而言,只有民意代表机关的立法才是严格意义的法律,行政机关制定的“立法性规则”没有当然的司法适用力。我国行政诉讼法规定,规章在司法审查中只具有“参照”的效力,换言之,规章只是法院用来判断具体行政行为是否合理[28]的一个参照物,用诉讼法的术语来说,不过是证据,与证明事实状况的证据不同,规章属于“规范性证据”。法院的任务只限于保证行政行为符合法律,“合规章性”不过是“合法律性”一个要件而已;至于规章本身的实施如何保障,乃上级政府而非法院的职责。由于合规章性只是合法律性的一个要件,因此规章在司法程序中并非裁判的法律准绳,它只是行政语境的“法”,在司法语境,它属于(规范性的)证据范畴。

  
  此外,所谓的“行政司法”也与真正的司法有本质区别,因为行政机关的根本任务是执行政策,裁判案件不是过是执行政策的手段而已,行政裁判是“司政策”而不是“司法”。概言之,行政语境的规范因素和事实因素与司法语境迥然不同,因此所谓行政司法也是一个误导性的概念。无论立法还是司法,都是行政的手段,本质上仍然是行政,与严格意义上的立法和司法有根本区别。

  
  在英国和美国,专门行政机关处理的裁判案件数量已经远远超过法院,在法国,行政案件自始至终都是由行政机关[29]审理的,德国行政法院虽然在制度上属于司法系统,但其职能具有很强的行政因素,和英美纯司法性的法院组织不同。行政裁判虽然在形式上和司法相同,实则并非如此,司法裁判的内容是权利和义务,行政裁判却不是这样。假如毕业生与校方在学位论文是否合格的问题上发生争议,可以成立一个能公平代表双方立场的专家委员会,对论文的质量进行实质性审查,并作出最终的裁决,但法院却没有审查学位论文的能力和权力。因此,法院对行政权的监督往往是形式性的,用罗宾逊博士的话来说,司法审查是“一颗无核的葡萄”,[30]但行政裁判却具有司法审查无法取代的功能。裁决学位纠纷并不分配权利义务,红灯理论将其定性为“准司法”是极具误导性的作法,“行政立法”和“行政司法”都是用红灯理论解释绿灯制度的结果。


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