马丁·洛克林对传统模式和红灯模式不作严格区分,将其都归入规范主义“风格”,并且把戴雪和哈耶克也作为行政法的规范主义者看待,这是不准确的。以国会意志的机械传送为特征的传统模式在本质上并不是真正的行政法,戴雪和哈耶克也根本不承认行政法是法律。最重要的理由在于,在传统模式中,虽然政府的权力范围很小,但这与行政法的“控权”没有丝毫关系,纯粹是由于行政职能尚未发达的缘故,而且通过各种形式的主权豁免理论,行政权力实际上基本不受法律限制,只要它们不侵犯
宪法保护的范围极其有限的个人基本权利。
对于法律界人士来说,以法律为准绳、以个人权利为外部界限、以司法审查为实现手段的规范主义路径很容易理解,绿灯理论则有些匪夷所思。
(二)传送带模式的行政拓展
传送带模式的拓展可以沿着两个方向进行:一是由法院发展新型的法律原则使之能够控制行政自由裁量权的行使,这种模式认为民意只能通过普遍的法律规则进行表达,并且必须由法院传送;二是在司法性的法律之外寻找传送民意的途径,其中主要是调整行政活动的行为模式,以及加强政府对执行部门的监督等方法。前者属于“法律模式”;后者则属于“政府模式”,[18]《法律与行政》归纳了这种模式的特点,“正如维尔所暗示的,当行政人员获得了制定法规和就影响国民的事项进行裁判的权力时,国家的发展主导了‘政府理论’”。[19]
行政立法和行政裁判制度的发展是绿灯模式的主要路径,此外,绿灯模式还有可能借助审计、监察专员、行政契约以及各种发挥技术专家作用的途径来实现,其基本思路,是着眼于行政过程,通过政策实施方式的不断改进,疏通民意传送的行政通道。理解了这一点,我们就会发现戴雪和哈耶克完全是行政法的门外汉,他们对行政法的批评,也不过是个人主义者的偏见罢了。究其实质,红灯模式并不能真正传送民意,它所借重的法律,仅是一种外部监督;法院作为行政过程的局外人,其公正性掩盖不了外行的无能。如果单纯从监督的角度来看,绿灯模式似乎把希望寄托于政府自己监督自己,不足以信赖;但假如我们把行政过程视为公共服务的提供,就可以发现,绿灯模式的贡献在于打通民意传送的渠道,使民意有可能真正落到实处。打个比方,红灯模式的功能是围篱笆,而绿灯模式的功能在于植草:有篱笆没有草,没办法放牧牛羊;有草没有篱笆,虽然缺乏安全感,但牛羊仍然有希望成长。相比较而言,绿灯模式更符合天赋人权与人民主权的预设,因为红灯模式的要求只是不违反民意,而绿灯模式的要求是积极地实现民意。
从总体上来看,作为行政法的制度和理论,红灯模式是站在行政之外看行政,而绿灯模式则深入到行政过程内部,因此,只有绿灯理论才能确立起真正的行政法理念。粗糙的自由主义思想总是把绿灯模式视为专制主义的产物,这种基于法学的偏见,不但造成了西方优越的假象,也使个人主义的政治幻觉长期无法消退。无论大陆法系还是英美法系,作为一种法律文化,从根本上来看都属于民法文化圈,对真正的行政法缺乏深层理解,因为西方的行政制度直到资本主义确立以后才开始得到真正的发展,因此其法律文化中缺乏公法的传统也是在所难免。法律文化的过分早熟和行政文化的过分晚熟,使红灯模式理论大于实践,也就是理论叫得响,但并不吻合事实;绿灯模式正相反,制度很发达,理论却一直显得羞羞答答。因此,对红灯模式的研究应以理论为主,对绿灯模式的研究则应以制度为主,这样才能避免误将西方的理论混同于现实的偏向。
如维尔所述,绿灯模式源于行政立法和行政裁判对传统三权分立原则的突破。按照孟德斯鸠的分权标准,今天的西方国家明显属于专制社会,因为绝大部分立法权和相当一部分裁判权已经集中到行政机关手中。受规范主义思维定式的影响,行政立法除了效力低于国会立法之外,大部分被当作法律看待,在我国也是这样,法律、法规和规章都属于法的渊源。根据人民主权原则,除了国会立法以外,其他规则本不应作为法的渊源,然而红灯理论不知道如何给行政立法定位,只好称之为“准法律”。根据著名绿灯理论家法国行政法学者奥里乌的分析,行政机关制定的“条例”不能决定公民的法律地位,它们仅仅是行政性的。[20]但如何理解“条例”的行政性质,必须花费大量笔墨进行专门讨论,此处只需指出它与法律的区别即可,美国的司法审查判例可供我们参考。
“规则制定活动的爆炸,构成现代官僚制社会无法避免的基本特征”,“规则起到行政机构内部沟通的作用”。[21]面对行政立法的现实,有两种截然不同的态度:保守主义者认为法律必须由政治上负责的机构制定,因此主张恢复禁止授予立法权原则;[22]针锋相对的观点则认为行政机关行使裁量权时必须制定规则,“只有依据事先已经知晓的规则并不偏不倚地适用,政府才被允许干预重大的私人利益。”[23]第二种看法虽然是基于红灯理论的形式正义观念,但通过“塑造自由裁量权行使的合理结构”,客观上起到了疏通传送带的行政通道的作用,因而更符合绿灯模式。红灯理论家通常会认为,行政立法与法律的效力只有层级差异,只要没有违法或违宪的情况,对于法院而言都是裁判的依据,这个看法是粗糙的。