然而功能主义和规范主义并不象洛克林所描述的那样完全是对立物,它们其实都是传送带模式的拓展形态,其合法性基础仍然是社会契约论,只是两者的发展方向不同而已。
(一)传送带模式的法律拓展
规范主义是对传送带模式的法律拓展。作为一种行政法的学说而非民法之于政府事务的运用,红灯理论必须处理行政法的核心问题,即自由裁量权。传送带模式的软肋,是法定授权范围之内的行政活动没有任何限制,随着行政职能日益广泛,而国会立法相比较却显得捉襟见肘,这时候司法控制就不能仅仅满足于行政活动不超出管辖权范围,还必须追问权限范围之内的合理性。
斯图尔特对传送带模式的归纳,是在这种古老的模式已接近崩溃时的理论回顾,对它的系统阐述并不是由行政法学者完成的,因为真正的行政法必须通过对它的突破才能发展起来。戴雪和哈耶克是传统模式的两个代表人物,他们都是行政法的反对者,从这两位前辈身上,我们可以清楚地看到对公共事务进行个人主义的解读会造成什么样的悲剧。戴雪认为王室及其官吏的地位源于私法,英国没有也不应该有对政府机关适用特殊规则的行政法,哈耶克继承这一英国传统,将一切不具有切分蛋糕性质的法律排除在真正的法律之外。在哈耶克看来,真正的法律“乃是那些在每时每刻都能够对每个人确受保障的领域之边界加以确定并因此能够对‘你的’和‘我的’做出界分的规则”,“任何普遍行为规则意义上的法律,都是通过制定那些使每个人都能够确知其自由活动范围的规则来界定自由领域的边界的”。[12]作为正当行为规则,这种法律“在根本上是否定性的,因为它们的目的只在于防止非正义”,[13]也就是说,正当行为规则只负责划分各人权利的边界,这种意义的法律其实就是指民法。
哈耶克运用规范性方法建构出来的“自生自发秩序”,与戴雪运用实证主义方法所描述的法治原则如出一辙。行政法的孕育不是基于对这种法治秩序的否定,而是对它的拓展;从法治的角度拓展传送带模式,基本的方法是不断地延伸“管辖权”的含义。公民的行为如果侵入到他人的权利范围,毫无疑问就是违法的,但行政法的要求不止于此,行政权力还必须要正确行使。通过管辖权含义的不断扩张,将权力滥用等同于超出管辖范围,“公法的‘私法’模式”〔[14]〕拓展成为所谓的控权法,“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法……行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使,防止政府滥用权力,以保护公民。”[15]
法治是英国宪法的基础,“它的基本含义是,任何事件都必须依法而行。将此原则适用于政府时,它要求每个政府当局必须能够证实自己所做事情是有法律授权的,几乎在一切场合这都意味着有议会法律的授权”,“法律的第二层含义是,政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事”,法治的第三个含义是从第一个含义中推演而来的,“对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决”,“法治所需要的是,政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。”总而言之,“法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。”[16]
韦德从法治的角度将红灯模式概括为“防止滥用自由裁量权的一整套规则”,说明自由裁量权问题是行政法从民法模式中独立出来的关键。韦德几乎全面继承了戴雪的观点,但在对待自由裁量权的态度上,两者有根本区别,戴雪否认政府与公民的不平等,把自由裁量权与“违宪的”、“专横的”权力混为一谈,因此,戴雪只承认“公法的‘私法’模式”,韦德则代表行政法的控权模式。
红灯模式严格奉行法治和三权分立的原则,法律应当由议会制定,并由司法性的普通法院执行,在此前提下,行政法的核心就是越权原则。“越权”的含义不但远远超出最初的管辖权,触及各种行政实体规则,而且法院“通过指出议会法默示的限制的方式,可以把越权原则解释成任何一种它所期望的含义”。[17]作为司法审查准据的规则主要来自于议会立法,法院和法学理论的任务在于发展出一套方法和原则以阐释议会“默示的限制”,这是行政法控权理论最有魅力的部分。
在公法的“私法”模式中,管辖权主要在字面意义上使用,它是指行政机关的管辖事务范围,对法定裁判所来说,其管辖权至今仍是这种含义。戴雪说法院和议会的行动使私法原则得以延伸从而决定王室及其官吏的地位,在社会立法广泛流行以后就与事实不符了,因为议会立法的内容不再局限于私法,而是公共政策的法律化。因此,英国行政法中的管辖权一词含义非常混乱,在一般情况下它和权力是同义语,从法理学来分析,大概包含三个层次,一是管辖范围,二是各种约束行政权力的实体和程序规则,三是指议会和普通法对行政权力的隐含限制。在议会和法院的共同努力下,管辖权的第一层含义扩张到第二和第三层,行政法的传统模式也得以拓展为今天的红灯模式。