个人权利范围的划分虽然会面临一些技术性困难，但通过德沃金式的“理论争论”是有可能得到正确答案的；对于如何理解和贯彻提高教育质量的立法政策，却没有人敢于宣称他能找到一个科学的标准，也没有人会认为学校管理者只需要通过辨认国会法律所传送的“人民公意”就可以解决。 “只要行政权被维系在相对狭小的范围内，而不严重侵犯私人的既得利益，那么，行政自由裁量权问题就可以运用一些似是而非的标签加以掩盖”。[4]但随着社会立法大量增加和政府职能的扩大，传送带模式的失灵不可避免，人们渐渐认识到对行政机关管辖范围之内的事项进行实质干预的必要，这样以来“行政法的重构”就被提上了议事日程。

　　（二）英美行政法至今未摆脱民法框架

　　西方行政法的发展，是一个逐步脱掉民法外衣的过程。在普通法系，行政法的民法化根深蒂固；大陆法系根据罗马法的传统，严格区分公私法，因此行政法受民法的影响较小。

　　斯图尔特所概括的这一美国行政法传统模式肇始于英国的司法审查制度，它在英国本土集中体现为行政法的基本原则——越权无效。越权无效的字面意思是说行政机关必须在议会授予的管辖权范围之内活动，然而“管辖权”一词总是被法院解释为他们所期望的含义，越权原则之意义的变化，也就在整体上昭示着行政合法性标准的变迁，以及为使民法外衣合乎行政之身所作的努力。

　　越权原则显然渊源于英国宪法。韦德认为，“法治、议会主权和独立的司法权共同产生了不许越权的原则，几乎所有法庭干预都建立在这一原则之上”。[5]根据法治主义原则，政府行使权力影响到公民权利、义务和自由的所有行为，都必须严格说明它的法律依据，如果不能证实有法律授权，那么当事人可诉诸法院，请求撤销这项行政行为；法治还意味着“法律必须平等对待政府和公民”，普通法不应给予政府不必要的特权和豁免权，并且“对政府行为是否合法的争议应当完全由独立于行政之外的法官裁决”，这就造成了英国法律的一种奇特现象：完全用民法的模式发展行政法制度，政府无论在实体法还是诉讼程序中都处于和公民同样的地位。

　　需要注意的是，早期的法治原则只保护权利和自由，其范围相当狭窄，而且法治原则也掩盖了政府的专断权力。以民法为蓝本的法治原则只能保护公民的法定自由和权利，但对于不在权利范围之内的社会性利益，法治原则无能为力。产业政策、国庆长假之类的社会立法会给公民利益带来严重的影响，但它们并不侵犯传送带模式所意欲保护的个人权利，因此也不受传统法律的限制。

　　在英国，岂止是行政法，连宪法都是按照民法模式发展起来的。“法治可以看作对事实的表述，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则，我国的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且是由法院来界定和实施的；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸从而决定王室及其官吏的地位；因此，宪法乃我国普通法之结果。”[6]

　　行政法是宪法的延伸，而宪法的核心内容又在于保护个人权利，因此在老牌的资本主义国家中，早期的公法都必然以某种方式处于民法的阴影中，戴雪不过是用了一种令人震惊的坦白话语将其表达出来而已。以越权无效作为行政法的基本原则，本身就是民法思维的典型例证：对于公民而言，只要不超越自己的权利范围，任何人无权干预其行动自由；对于政府而言，其行为也必须在议会授权的范围内才具有合法性。但后来法院不得不把合理性原则引入越权原则之中，这其实已经改变了越权原则的原始意义，也证明私法的思维方式在行政法中是不可能贯彻始终的，因为私法对公民行为的合理性并没有任何要求。民法也讲究公平合理，但其中的“合理”是指权利界分的公平与否，而不是指权利范围内的行为是否合理，与行政法的合理原则不同。

　　（三）德国行政法的去民法化

　　时至今日，英美法系的行政法仍未彻底脱去那件笨重的民法外套，在德国，民法的影响力虽然依旧强大，但与民法不同的理论基础已基本得到确立。

　　奥托·迈耶把德国行政法划分为三个阶段，即邦君权国、警察国、法治国。在警察国的时代，行政职能的最重要法律依据乃是民法，直到法治国来临之时，真正的公法制度和理念才得以确立，然而仍在许多重要的方面深深地打着民法的烙印。首先，“没有了限制的公权力由王候自行行使”，“警察机关对外相对臣民则代表王候，以及通过王候代表国家，正因如此，警察机关在其职权范围内是没有法律限制的”，与此同时，警察国的法院却是“国家制度中一个独立的权力组成部分”。[7]其次，“公法本应被用于民法以及适用民法的法院之外，用以描述作为管理者的国家同其臣民之间的法制关系。而警察国的智慧却作出结论，认为这样一种法是不存在的，即公法不是法。”这就意味着行政权的外部界限由民法界定，在行政管辖范围之内，行政权则不受任何法律的约束，和英美的传送带模式如出一辙。“由此民法和民事审判高度发展，其范围的广泛性——它们还适用于调整国家和臣民的关系——弥补了法律意识可以感觉到的公法缺失的漏洞”。[8]当时的理论为使国家能够成为民法的当事人，还专门创造了“国库”这一概念，这样以来，国家便具有两个身份，一是行使主权从而不受任何法律限制的国家，一是适用民法并受民事法院管辖的国家，即国库。“国库就是臣民。国家命令国库，使其承受负担，如同对待其他臣民一样强制其付款。国家不能受自己的法院管辖，民法也不适用于国家。”创造国库这一概念的“目的是从命令中也简单地找出一个‘财产法方面’，以使作出命令者也受民法调整”，“这样民法就得到了巨大的扩张”，“显而易见，同现在的民法观念相比较，那时的民法更能深入到国家活动的整个领域中去。”[9]