元朝规定，家族内部的杀人，如果是分居异财的，也要征收烧埋银。明朝没有类似规定。清朝乾隆年间，因为家族械斗增多，遂在“斗殴及故杀人”条增加了相关条款，以调节日益激化的家族矛盾。嘉庆年间正式规定：“两家互殴致毙人命”的，若一方死者与该方凶手不是“同居共财”者，则各征埋葬银二十两给尸亲收领。[26]

　　对于烧埋银不能到位的问题，清朝给予了前所未有的重视，并加重了有关官员的责任。“凡各项埋葬银两，地方官照数追给，取具嫡属收领，然后将该犯释放，报部存案。”“若不给付”就将人犯释放，要追究有关官员的责任。[27] 对于确实“力不能交”的“过失杀人应追埋葬银两之犯”，“免其着追，将该犯照不应重律，杖责发落”。这样明确的规定是连元朝也没有的。清朝还采用了元朝折庸代替烧埋银的做法。如果“本犯自称不能给银，情愿与死者之家为奴者，即将本人给予为奴”。[28]

　　不难发现，清代关于烧埋银方面的法律规定远较元、明两代严密。

　　三、实施 情形

　　著名法律史学家瞿同祖先生曾说：“法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一。”但“社会现实与法律条文之间，往往存在一定的差距。如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。”因此，研究法律，“仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。”[29] 对烧埋银的研究自然也应遵循这一原则。以下综合正史和其他文献记载，分别考察元、明、清三朝烧埋银制度的实施情况。

　　（一）元朝

　　《元典章》记载的大量案例，[30]是烧埋银在元朝得到实施的最好说明。另外，在元曲和明清小说里，“烧埋银”一词曾多次出现。如，康进之《李逵负荆》四：“休道你兄弟不伏烧埋，由你便直打梨花月上来，若不打，这顽皮不改。”这里“不伏烧埋”即“不服判决、不服罪之意”。[31]王国维先生曾说过：“（元）曲中多用俗语，故宋、金、元三朝遗语所存甚多”，“又以其自然之故，故能写当时政治及社会之情状，足以供史家论世之资者不少。” [32] “烧埋银”成为元曲习语，足见烧埋银确如正史所示，适用广泛，且影响很大。

　　但另一方面，元朝司法向以废弛著称，蒙古族统治者又崇信佛教，经常为国师的一次佛事活动，大规模纵囚，以至七八十年间，少有处决死囚之事。相比如残酷的杀戮，减少死刑当然是有进步意义的。但是罪大恶极的恶徒也因此得以逍遥法外，这只会严重破坏法制。历史记载，当时“虽大臣如阿里、阃帅如别沙儿等，莫不假是（指纵囚－引者注）以逭其诛”。[33]“豪民犯法者，皆贿赂以求免”。[34] 这样腐败的司法，又怎么能打击犯罪呢？对于苦主来说，更是难以接受。正如当时人所言：“有杀人及妻妾杀夫者，皆指名释之。生者苟免，死者负冤，于福何有？”[35]

　　在这样糟糕的司法环境下，烧埋银征收到位必然是一个难以乐观估计的问题。就在明确规定着“杀人偿命仍征烧埋银”的《元典章》里，接着就有因为犯罪者贫穷烧埋银难追的补充做法，或者以劳役折算，或者以女孩代替，或者官府代偿。这样“完善”的善后措施说明烧埋银兑现率低下。在刑罚都不能得到较好执行的情况下，烧埋银更不可能有所保障。

　　另外，元朝起初规定的烧埋银五十两的数额偏重，也影响实施。前文已经说过，在至元二年到至元十九年这十七年里，司法官员将烧埋银“五十两”减至“止征钞二锭”。这说明在实践中，五十两的数额太大，缺乏征收可能，政府才会主动减征。而耶律铸建议实行的“蒙古人例”则更加沉重。《元典章》记载，有将犯人家产全部抵上，还不足以交纳，最后只好“以女孩儿折烧埋银”的。这实际就是借苦主之名，行重科之实。只怕在实践中阻力更大。