在清末的刑事立法过程中,因为受古律“夜无故如人家”的影响,许多官员在签注中对于新刑律中非法侵入住宅罪不区分昼夜的做法表示了反对。如两广总督认为侵入他人住宅“似应分别白昼、昏夜及有无要求(退去)以定罪名轻重。”两江总督签注亦认为非法入人第宅罪应分昼、夜及有无被要求退出而量刑。湖南巡抚也认为,对擅闯民宅等的定罪,“昼夜应有区别”。 这说明当时的人们对于该法律条文所保护的住宅安宁以及人的隐私和自由权还没有足够的认识,实质是以旧时的法理解释新的法律。
但古代确实有以保护住宅安宁为目的的罪名——“向城官、私宅射”。唐律规定:“若道径射者,杖六十。放弹及投瓦石者,笞四十。因而杀伤人者,各减斗杀伤一等。若故令入城及宅中,杀伤人者,各以斗杀伤论。至死者加役流。”明律改为弓箭伤人。嘉庆六年增加了以鸟枪竹统向有人居住宅舍施放的条款,刑罚同前。 虽然这和非法侵入住宅罪差别很大,但就立法主旨来说,这一罪名才最符合保障家宅安宁的本意。
在清末新刑律里还规定,一般盗窃三等到五等有期徒刑,但“第三百六十八条规定,如果是 “侵入现有人居住或看守之第宅建筑物矿坑船舰内”实施强盗行为的,则处无期徒刑或二等以上有期徒刑,都比普通的犯罪要重。这也体现了对于家宅的特殊保护。
国民政府成立之后,重新修订
刑法,将上述条文放到妨害自由罪之内,这在法理上自然更为合适。1928年
刑法第
320条:“无故侵入他人住宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰者,处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。无故隐入其内,或受退去之要求而仍留滞者亦同。” 1935年
刑法第
306条:“无故侵入他人住宅、建筑物或附连围绕之土地或船舰者,处一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金。或受退去之要求而仍留滞者亦同。”
当时的司法实践中还有一些判例,也可以清晰看出此时的非法侵入住宅罪案例和前述《刑案汇览》所载案例的重大不同。例如民国四年统字第三七八号:“移尸胁迫,应构成妨害秩序之罪。”五年上字第四七六号:“潜入邻家图奸未遂,惟当时尚无强暴行为,则只犯无故入宅第之罪。”九年上字第八六六号:“无正当理由擅入现有人居住或看守之宅第而言。其用意所在系为寻觅私倡,并无正当之理由。”十年上字第七一四号:“将尸抬往他人家内,如果意在泄怒,则应成立无故入人第宅罪。”十九年院字第三一六号:“无搜索权人未得许诺,不法侵入他人住宅,成立
刑法第
三二0条之罪,但须注意同法第
七六条规定。“二十年上字第一0五五号:“保卫团保董及协助保卫团务之人,对于保内居户藏有违禁物品之现已,前往搜查起获,乃其应有之任务,因之进入家宅起枪之行为,自不得谓为无故。”二十二年上字第八九一号:“所谓无故侵入他人住宅,指无正当理由擅入他人住宅而言,如出于有权搜查之职务上行为,自不能谓为无故侵入。”二十二年上字第二二八二号:“知为他人共有之房屋,未得共有人之同意,竟与另一共有人侵入拆毁,依法应负侵入住宅及毁坏他人建筑物之罪责。”这些解释充实了
刑法条文。