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两种市场观念与两种民法模式(下)

  

  第二,从新的视角切入对纯粹私法性定位的民法理念和制度的反思。上文已经提到,在纯粹私法性定位的民法模式中,私人自治、所有权绝对、契约自由、过错责任等理念和制度,被认为反映了市场的本质,因此也被认为是民法的“应有之义”。其实,这些理念和制度,就其起源和功能而言,只是为了参与建构某种特定的市场模式——具体来说,就是自由放任的市场模式——而精心设计出来的制度,因此并不能看作是民法的“万变不离其宗”的本质。[4]对这些制度和理念,中国民法理论虽然已经在相当的程度上,就其妥当性进行了深入的反思,并且提出了私人自治之限制、所有权负有义务、契约自由的相对化、过错责任的缓和等等诸多理论。[5]但这种反思,在我看来,仍然以一种“本质(常态)——异质(例外)”的框架为前提:私人自治、所有权绝对、契约自由,过错责任等,被认为是一种本质和常态,对它们引入某种修改和限制,则被认为是一种异质的因素和例外的情形,因而对其保持高度的克制和警惕。正因为民法理论界仍然以一种“本质主义”、教条主义的态度来看待民法,将纯粹私法性定位的民法模式看作是民法的“典范”,所以即使注意到时代的发展对民法制度和理念提出了挑战,我们也还是趋向于通过“排除法”来解决问题,将那些难以运用严格的私法性定位之下的民法理论框架来处理的问题,排除出民法之外,以维护某种想象中的民法模式的纯洁性,同时还运用部门法“分工”之类的理论为这种做法寻求辩护。为此,劳动合同被排除出民法领域之外,消费者保护问题被排除出去,等等。这种态度,一方面其实是在回避问题,另外也是固步自封、画地为牢。


  

  因此,问题的关键并不是对纯粹私法性定位的民法模式进行修补,引入某些例外,给出某些限定,而是要在根本上放弃一种本质主义、教条主义的思维,避免让某种不变的模式,禁锢了我们的思维,限制了我们的理论想象力。举例来说,我们没有必要认为所有权“在本质上,应该”是绝对的,然后出于各种考虑,对其施加各种“限制”。我们完全可以换个角度来思考,其实这些“限制”并不是“限制”,而是对所有权的本来的内涵的更加准确的界定。因此没有一个绝对的所有权,只有法律界定的意义上的所有权。同样的道理,在民法中处理消费者特殊保护问题,并不是对民事主体抽象平等原则的背离,而是民法对特定情势中的法律关系调整的细化。时代在变,民法也要变。将先前的民法模式无法处理的问题说成不是一个民法问题,将其排除出去,这种消极的态度,于民法而言,毫无意义。积极的态度是不自我预设某种无法逾越的前提,不去固守某种特定的模式,而是随时准备调整民法的理念和制度,更新民法理论体系,以容纳对新问题的处理。



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