控制力上的差异以及由此导致的构成要件上的差异，决定了雇主责任和义务帮工责任在性质上的巨大差别。在此情况下，笔者认为，《侵权责任法》中应当参考现行司法解释的做法，单独规定义务帮工责任。而且应当进一步明确帮工人职务行为的判断标准为主客观相结合，即应当结合被帮工人的意图和帮工行为的外在表现综合认定。
【作者简介】
尹飞，中央财经大学法学院副教授。
【注释】如《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第35条规定：“义务帮工人员在从事帮工活动中致人损害或者自身受到伤害，被帮工人员作为受益人应列为被告，并给予受害人适当的补偿，损害是由第三人造成的，应以第三人为被告承担赔偿责任。”这实际上是采用公平原则来处理帮工人帮工行为致人损害和自身受损的责任。
参见奥斯特、夏莱特：《雇用合同》，中国对外翻译出版公司1995年版，第9页以下。
参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第252页。
参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第244页以下。
参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页。
参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页。
参见王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第441页。
参见冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，第244页以下。
于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页。
参见孙少森：《雇主责任研究》，中国人民大学2006年硕士学位论文。
参见王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第442页。
参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第244页以下；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页；徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第248页。
《
劳动法》第
25条、《
劳动合同法》第
39条均将“严重违反用人单位的规章制度”作为劳动合同为数不多的法定解除条件之一。从而在法律层面上强化了用人单位对劳动者的控制力。
参见史尚宽：《债法总论》，第191页。
法释【2003】20号第9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。” 这就表明，对职务行为的判断其根本标准在于雇员行为的外观。可见其采纳了客观说。
参见尹飞：《雇主责任构成要件之研究》，载《中国青年政治学院学报》2006年第1期。
