晚近的国际私法立法,如加拿大魁北克省的国际私法立法、澳大利亚国际私法的改革、罗马尼亚国际私法的改革、德国国际私法的改革,无一例外地反映了一个现象,即突破了证据能力冲突适用法院地法的传统,原则上认为证据能力的法律适用与支配实体法律问题的准据法密切相关。同时,当今世界上内容较完备、技术较先进的国际私法法典之一的《1992年罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法令》,将证据能力更进一步的具体细化,对法律适用分别作出规定。
上述法律规定对证据能力冲突法律适用规定的先进性表现为两点:一是在证据能力冲突法律适用的规定上充分考虑案件解决的便利和公正,并赋予法官自由裁量权;二是在证据能力冲突法律适用的规定上充分促使证据的成立,尽量使证据能够被采纳。上述规定体现了目前国际私法的立法趋向,即弹性、公正和有利。
由此,对于证据能力的法律适用,在一定程度上可能适用外国法,但是对于外国法律的适用应当受到一定的限制,即公共秩序的保留。由于证据制度中的法律冲突也是比较多的,当然也可能存在一些不可调和的矛盾,所以在证据制度中,公共秩序保留仍然是一个不可忽略的问题[6]。
四、证据能力及其冲突问题
我国证据立法和冲突立法起步较晚,对于证据能力以及证据能力冲突问题,立法较为薄弱。相关法律法规和司法解释中并无“证据能力”或者“可采性”的概念,这一理念只是包含在一些具体的规则当中。法律并没有明确赋予法官审查判断证据能力问题,而是强调法官对于证据证明力的认定。对于诉讼中可能存在的证据冲突及其法律适用,无论是《民事诉讼法》、《民法通则》,还是中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》均未作规定。
一般而言,人们似乎更愿意将证据看作程序问题,从而适用法院地法。这一点体现在目前我国没有专门的证据立法,关于证据的规定多集中在《民事诉讼法》第6章,最高人民法院关于证据的司法解释也被归于程序法的司法解释。但实际上,我国的证据立法并不完全属于程序法范畴,在实体法中也有关于证据和证据能力的规定。