三、对股东提供外交保护的条件
草案第11条和第12条都是关于对股东提供外交保护的规定。第11条规定，“在公司受到损害的情况下，公司股东的国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：（a）由于与损害无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或（b）在受到损害之时，公司具有所指对其造成损害负有责任的国家的国籍，并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。”第12条规定，“在一国的国际不法行为对股东本人的权利而非公司的权利造成直接损害的情况下，这些股东的国籍国有权为其国民行使外交保护。”下面，我将结合草案评注和相关案例，就上述两条的规定作一分析。
对股东的外交保护问题，是巴塞罗拉牵引公司案所处理的一个主要问题，因为其直接涉及到比利时在国际法院的出庭资格问题。关于此问题，法院的立场是：公司应由公司的国籍国而不是股东的国籍国来保护。只有在被控行为侵犯了股东的直接权利时，股东才有独立的诉讼权。[15]国际法院认为，在两种例外情形下，股东国籍国可代表股东行使外交保护权：公司在其注册地不复存在；公司注册国本身对公司造成损害。[16]但由于这两种情形与案件无关，法院并没有进一步地展开深入分析。根据草案第1 1条（a）款的规定，股东所属国要行使外交保护权，必须符合两个条件：（1）与损害无关的原因；和（2）按照成立地国的法律公司已不存在。在各国政府的评论中，曾有国家建议删除“与损害无关的原因”这几个字，特别报告员也同意这一意见，[17]但二读通过的案文还是保留了这一条件，主要原因是，要考虑到第10条第3款的有关规定，这意味着，股东的国籍国无权针对导致公司停业（demise）的侵害而行使外交保护。第二个条件，主要是参考了国际法院在巴塞罗拉牵引公司案中的标准。在该案中，法院认为，“只有在公司在法律上已消亡时，股东才失去了通过公司获得补救的可能性；只有在股东失去了所有此种可能性后，才产生其政府采取行动的独立权利。”[18]因此，草案没有采用一些国家建议的“实际停业”的标准，而是“法律意义上的公司地位消失”的标准。这一标准，显然更为准确，含义也特别确定。
第11条（b）款在转交给各国政府进行评论的时候，美国基于法律和政策的理由，对此款表示质疑。但是，特别报告员并不认同美国的质疑，因为，一方面，美国并没有考虑到关于此款规定的大量司法意见，另一方面，美国也明显地对与自身有关的判例如西库拉电子公司案视而不见。[19]比利时认为，此款中所附加的限制性条件，即根据对造成损害负责的国家的法律组建公司是在该国开展经营活动的前提条件，不符合习惯国际法的规则，因而应予取消。英国也认为，无论在成立地国成立公司的理由为何，都应允许股东国籍国行使外交保护权。[20]挪威代表北欧国家也持与比利时相同的立场。[21]这些国家的反对不是没有道理的，因为草案此款的规定，与所谓的“卡尔沃条款”及“卡尔沃公司”问题混杂在一起，不能不引起对类似条款和制度表示反感国家的注意。同时，本款的规定，也有明显的漏洞。显而易见的是，当不是基于法律而是迫于政治或政策的压力，必须通过成立公司才能在某国开展经营活动时，条款的有关规定是不能适用的。在此情势下，很可能会出现股东利益保护空白的情况。因此，如何更好地完善草案的现有规定，将是今后必须深入研究的一个问题。
