在该书的第二章,林喜芬博士分析了程序性制裁理论。在此领域的最为重要的学者是陈瑞华教授,其在《程序性制裁理论》一书详细分析了程序性违法的发生、法理、内容及其救济等[④]。然而,作为以非法证据排除制度研究的专著,其主要目的不在于超越陈瑞华教授的理论视野或者学术观点,而在于通过反思程序性制裁理论本身——在笔者看来,这种反思,不是要表明谁对谁错,而在于——表明非法证据排除规则所处的在证据法内部的位置。进一步说,无论如何赞成,还是激烈反对程序性制裁,我们都认识到非法证据排除规则的程序性违法的基本性质。正是这一基本性质,导致了其与实体法规则的严重冲突,或许正因为这种冲突,现实了其存在的必要性与重要性,因为在现实生活中冲突不见得是坏事,有时是冲突让我们认识到抉择的艰难,双方的重要性!
在该书的前面两章内容,如果打一个比喻的话,则相当于论述一个事物(非法排除规则)的概念与特征,在表明其内在属性。然而正如一位哲人表达的、大致意思为,谁要掌握概念,就掌握了别人的命运,掌握了话语权。因此,作为一种制度、规则的诞生与发展过程中,因为概念的定义者不同,必然会产生不一样的想法与思考,从而呈现出各种各样的观点与争鸣。虽然作为一个实际存在,而且必须存在的制度,任何话语的争夺唯一能够达到的目标就是制度运行的范围增加还是减少的幅度而已。这恰好是第三章、第四章作者叙述的内容。在这部分中,作者分析了美国历史上对待非法证据规则的几种态度(在该书的第三章),比如说以威格摩尔为首的反对派,以豪尔为代表的完全赞成派,以阿玛为代表的修正派;然而,他们对非法证据规则所能影响的却只能是法官在司法实践中的、具体的非法证据排除的范围宽窄问题——在20世纪60年代排除的范围达到极致,在此后就逐渐缩小,但是绝没有消失,也不可能消失(在该书的第四章)!然而,在该部分,根据林喜芬博士的分析,与前述形成鲜明对比的事,中国法界对此的讨论却不是百花齐放,而是独家演奏。此种景象,对无论是作为理论界还是实务界都不属于一个好现象,任何事物都有两面,如果我们只看到其中的一面,就在犯“既要马儿跑,又不想让马吃草”的错误。
也就是说,在该书的上篇四章,大致就相当于教科书中对一个概念进行内涵式分析,然后列举了各位学者对此的不同看法。一定要注意,笔者在这里不是要批评林喜芬博士的论述,恰好相反而是说在这个比喻下的“简单问题”(即概念及其属性的分析)在其独特的视角下显示了非法证据规则的“活”的源泉,而且在将之放在证据法的现代转型的视角观察,给与了我们一种体系性的体验,如果我们将这部分内容与下篇放在一起看,就会发现,该书的确构成了一个有机的体系,虽然不是说严密的体系!