3. 救济的方式。传统的行政与诉讼的救济方式同样适用于收购。
行政救济。《证券法》规定“, 国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”“, 依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处。”按照法律的规定,监管机构具备对收购中的违法行为进行行政处罚的职能。但实际上监管部门对于收购中出现的纠纷除了协调之外极少运用行政手段进行直接的干预,在相关的管理办法中也欠缺对违法行为处罚的具体措施。如《收购办法》规定利用上市公司收购进行不当活动的,当事人应当主动改正;未能改正的,证券交易所依据业务规则进行处理;拒不改正的,中国证监会责令改正。构成证券违法行为的,依法追究法律责任。但却未规定不同违法行为的处罚办法和强制执行的措施。如果某类违法行为是由于控股股东和董事会不当行为所致,而对上市公司进行处罚的话,则对其他无过错股东的权益带来损害。而且,行政救济之及时、准确、高效的功能尚未能充分发挥。因此监管部门在制订一系列上市公司收购管理办法之余,应配套出台一些制裁违法行为的救济办法,从而使有关规定得到强有力的执行。
诉讼救济。在收购中,由于违法行为导致侵权的,按照《民事诉讼法》理应可以起诉到法院(证券监管部门在有关规范性文件中亦规定纠纷无法协调时可向法院起诉) 。但在实践中,法院往往不予受理或者受理后不能依法判决。究其原因,主要在于最高人民法院对于证券的民事纠纷目前只受理和审理因虚假陈述引发的证券市场上的民事侵权赔偿案件,没有关于公司收购中的争议解决的司法解释。如收购当事人因股东大会的合法有效性发生纠纷的应如何诉讼:是在会议开始之前(即股东提议召开临时股东大会并提出议案阶段)起诉? 还是须待会议结束后方可就大会的程序、决议内容的效力等问题进行起诉? 法院如何确定管辖? 股东大会关于收购与反收购的决议如果形式上由股东大会表决通过,实质上是在控股股东操纵下完成的,在此情形下,是以公司为被告还是以控股股东为被告?各方当事人的主体资格如何确定? 在对此类问题缺少一个统一的规定之前,将会出现就同一次股东大会某一地法院同意召开,而另一地法院要求暂缓或中止召开的情形。而且导致法院自己造法的混乱局面。如“郑百文”重组中,郑州市中级人民法院制造了3 条“法律”:(1)股东大会可以以默示同意方式作出表决;(2)股东不明示反对视为同意处分股权; (3)董事会未经股东授权即可代办股权过户。[30]而我国是一个成文法国家,法律由立法机关制定,法院只有依法判案的权利。立法权属于人民代表大会,法院只有司法权,最高人民法院也只有司法解释权。
又如法律的适用问题,在收购案件审理中法院应该适用《公司法》和《证券法》,但《公司法》与《证券法》涉及收购的实体内容有限,尤其关于反收购的规定,主要体现在《收购办法》中,但《收购办法》作为部门规章,法院对此只是参照执行,这使《收购办法》的效力大打折扣。因为涉及公司收购的许多法律依据都来自证监会的部门规章,为此,最高人民法院有必要通过司法解释对此予以明确。当前应该对各类证券案件受理的条件、管辖范围、诉讼主体等程序性问题及法律适用问题做出原则性但不乏可操作性的规定,待今后条件成熟后再做出更为详尽的解释。