二、反向假冒构成商标侵权的理由
（一）商标的历史本质要求保护商标专用权人的利益
商标是商品经济出现和发展的产物。早在我国封建社会就出现了商标，其将特定标识使用在特定商品包装上，有目的地使消费者认明商品来源。如我国山东刘家“功夫针”铺使用的“白兔”商标。早期出现的商标的主要作用在于区别相同商品的不同制造者，其目的仅仅在于方便责任的追究。随着商品经济的不断发展，一批声誉好的商品制造者出现了，他们生产的商品因质量好而受到消费者的青睐。 此时，附在商品上的标志才是真正意义上的商标。随着真正意义上商标的出现，假冒出现了，国家对商标进行保护的立法也开始了。最早对商标进行立法保护是法国。法国在1803年就已制定了《关于工厂、制造者和作坊的法律》，该法第十六条将假冒商标视为私自伪造文件的行为予以处罚。随着商标功能的不断发展，商标权的内容也有了质的变化。国家通过立法对商标的保护当作一项独立于商品或企业的财产权来予以保护，商标权人对它拥有广泛的权利，如商标独占权、许可权、 转让权、作为财产权应有的收益权、处分权等等。在现代社会，好的商标，特别是驰名商标除了先前的区别功能外，它还是商品质量的象征，商誉的保证。所以，立法对商标权的充分保护，不仅是对商标功能的保护，也是对商标权人权利的保护，更是对社会利益的平衡。
（二）反向假冒符合侵权的构成要件
我们通常讲的侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。反向假冒行为符合侵权行为的构成要件。①反向假冒人有反向假冒行为。反向假冒人将别人的商品换上自己的商标进行销售。如94年“枫叶”诉“鳄鱼”案中“鳄鱼”公司就将买进的“枫叶”牌衣服换成自己的“鳄鱼”牌进行销售。②原商标权人有损失存在。原商标人因为自己的商标被他人恶意撤换，从而丧失了扩大自己商标的知名度和影响力，提高自己市场信誉，增长企业利润，增强企业竞争的可能。这些损害既包括商品上体现的直接财产利益，也包括了企业商标上体现的无形价值。③反向假冒行为与商标权人的损失之间有因果关系。商标权人的损害是由反向假冒者的反向假冒行为造成的。④反向假冒行为人主观上有过错。反向假冒行为人对所从事的反向假冒行为主观上有过错。这种过错是故意，其目的就盗用他人在商品上的质量信誉，利用自己的商标获取不正当利益甚至暴利。该种反向假冒行为对商标权所有人、稳定的市场次序以及消费者的长期利益都将造成不良的影响。因此，对于那些依据反向假冒只是借他人的产品而建立自己商誉的理由，而否认其构成商标侵权，是对商标功能认识不深的结果。[8]正因为如此，我国在2001年10月27日第二次修正的《商标法》第五十四条明确将商标反向假冒规定为侵犯商标专用权的行为。
（三）将反向假冒行为视为商标侵权行为是世界潮流
我们如放眼世界就会发现：很多国家都把反向假冒行为视为商标侵权行为进行规制。如法国知识产权法典则在713— 2条中规定： 注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。如美国商标法(兰哈姆法) 第1125条第127款标题为“假冒”，第128款为“反向假冒”，该款规定： 反向假冒者应负的侵权责任，应与假冒他人商品相同。意大利1992年商标法第11、12条规定： 任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的注册商标。澳大利亚1995年商标法第148条明文规定： 未经许可撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品的，均构成刑事犯罪。我国香港地区的商标法亦有相同的规定。同年，葡萄牙工业产权法第264条也有相同的规定，并对反向假冒者处以刑罚。此外，美国的法院判例从1918年至今，英国的法院判例从1917年至今，均把反向假冒视为假冒，在司法救济上，与反不正当竞争中的假冒他人商品、装潢等行为完全等同，依此制止反向假冒行为。可见，大陆法系国家和英美法系国家都将反向假冒行为视为侵权行为并加以制裁。我国2001年修订的《商标法》也加入是世界反假冒的潮流。笔者同时深信：随着世界经济的进一步发展，会有越来越多的国家和地区加入这一世界潮流。
