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侵权责任法一般条款的比较分析

  
  (一)人大法工委侵权责任法草案第一次审议稿[49](法工委一稿)

  
  在法典化程度方面,该草案继承民法通则的传统,并在一定程度上吸收近十余年来的审判实践经验,某种程度而言,是在民法通则基础上的一种略微修正。继续采用一般条款的立法模式并试图让该一般条款[50]发挥实际的规范性作用。因此,并未对一般侵权行为(即过错侵权)做出具体的类型化列举,仅列举了“特殊侵权行为”的六种情形,具体包括机动车肇事责任、污染环境致人损害的责任、产品责任、高度危险作业致人损害的责任、动物致人损害责任和物件致人损害责任。

  
  法工委一稿肯定了一般条款的设置思路,但在对列举的特殊侵权行为之规则应当如何展开,未见细致的安排,多少类似在原来民法通则基础上的一种编纂。

  
  (二)中国民法典草案建议稿附理由[51](社科院稿)

  
  社科院稿的最鲜明的特点是设立了一个全面的侵权法一般条款,即第1542条[52]。整体内容和结构划分为五个部分,除去该全面的一般条款外,另有列举的自己加害行为、列举的对他人造成损害的责任(准侵权行为责任)、列举的准侵权行为(适用无过错责任原则或过错推定)和侵权的民事责任方式四章。其中,第1589条是对监护人责任的一般规定,第1600条是对物造成损害之责任的一般规定以及第1625条是对侵权的民事责任方式的一般规定。但在列举的自己加害行为一章,并未规定一般规定的条文,笔者以为,起草者是当然地认为可以使用第1542条的一般规定加以适用。

  
  (三)中国民法典学者建议稿[53](人大稿)

  
  人大稿在形式上采用的是一般条款的模式,但是似乎并不指望该一般条款[54]的规范性功能得到发挥,将过多的时间和精力放在对各种具体侵权行为的列举上,其所列举的侵权类型在100种以上,甚至超过了英国普通法中的有名侵权之数量。起草者试图在建议稿中包罗一切已经存在的和可能出现的侵权行为(责任)类型,力争达到“法外无法”的境地。但随即而来的疑问是,划分不同类型的标准是什么?这样的类型化的进一步演化必将是一种全列举式,难以适用日益复杂的侵权责任法的发展,面对随时可能涌现的侵权法视野下的新诉因,必将疲以应对。

  
  (四)《绿色民法典草案》之“侵权行为之债”[55](绿色稿)

  
  绿色稿的一大亮点是将行为与责任抽取出来,认定侵权行为法的目的就是责任,责任确定的途径是行为。责任一般(损害赔偿责任)规定的行为一般,体现在第1502条的损害赔偿条款。[56]该条参考了《法国民法典》第1382条、新《荷兰民法典》第6:162条及《德国民法典》第823条的规定,主要倾向于取材前两者。笔者以为,该条款的公示表述为过错一般条款+无过错一般条款=全面性(概括全部)的一般条款。

  
  (五)中华人民共和国侵权责任法草案建议稿(第二稿)[57](杨立新教授二稿)

  
  杨立新教授二稿共181条,但列举的侵权类型即达上百种,其之列举已经超过前述人大稿,是在人大稿基础上的侵权类型的进一步展开。但该列举式的最大问题仍是在划分标准的确定上,以至于具体的划分标准都难以找到。当然,杨立新教授二稿也规定了一个侵权行为一般条款,即草案的第1条。[58]

  
  (六)人大法工委的侵权责任法草案第二次审议稿[59](法工委二稿)

  
  法工委二稿的第二章第七条第一款是关于过错责任原则的规定,第二款是关于过错推定的规定,及第八条是关于无过错责任原则的规定,属于侵权法“一般规定”基础性的内容。而反观第一章的第二条[60],该全面的“一般条款”因为缺乏此基础性的内容,与章名“一般规定”显然不符。其主要缺点有:(1) “民事权益”一语含义宽泛,虽具有无限扩张性,但将门开得太大,基本缺少民事权利必须要具有的可归责性,在司法实践当中很可能沦为“毫无用处的赘文”;(2)凡侵害民事权益,即应承担侵权责任,不仅混淆了侵权法的适用范围,且未规定侵权责任的任何构成要件。按照本法立法宗旨,追究侵权责任,必须以第七条关于过错责任原则的规定,或者第八条关于无过错责任原则的规定,作为裁判依据,第二条没有适用的可能,不具有裁判规范的实际意义;(3)假如认为第二条规定有其存在的意义,则应当认为,该条为“结果责任原则”:仅以有损害为侵权责任构成条件,有损害,即有责任。产生的问题是作为本法“一般规定”之基本原则,将如何与本法第二章第七条关于过错责任原则和第八条关于无过错责任原则的规定,相互衔接和协调?(4)考虑到我国法官队伍整体素质水准参差不齐,第二条关于“侵害民事权益,应当承担侵权责任”的规定,属于毫无适用价值且可能有害的条款,难免造成裁判实践的混淆和误解、误用。[61]

  
  四、小结:作为立法技术的一般条款在我国侵权责任法中的合理运用

  
  (一)侵权责任法的一般条款构建之思考方法上嬗变

  
  结合传统的侵权法和现代新法的合理化经验,侵权责任法的一般条款的构建,应当从两个方面加以考虑。在技术方面,应遵循一般条款的内在要求,利用具有较强适应性品格的一组概念组合,即过错、损害、因果关系以及违法性来完成对侵权责任的构成要件的构建;在补正其技术不足方面,即难以实现对合理行为的保护,辅以违法性和阻却违法事由条款作为侵权行为一般条款的补充。


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