——兼评我国各侵权立法草案及学者建议稿

　　一、导言：前见、问题及进路

　　在侵权法的制定过程中，第一个重要的问题就是要确定选择怎样的立法模式，从而选择相应的立法技术，进而构建整个侵权法的立法体系。近来，在官方公布的草案中人格权及侵权行为的设计均被史无前例地从总则或债法中分立出来，成为民法典中独立的篇章。这一创新其实是相应学术成果在立法活动中的投射，因为理论上的论证早在几年前即已展开并卓有成效。[1]有学者就从请求权体系的重新建构、从民事责任法的重新厘定角度来革新侵权行为法的体系。[2]从侵权行为法到侵权责任法的侵权法名称的转变，体现的是对侵权法独立地位的正确认知，在此基础之上，本文欲探讨作为侵权立法“首要问题”的一般条款的诸多问题。

　　（一）立法前见

　　在方法论上，任何立法技术的选择与运用决不是立法者想当然的结果，总有这样或那样的因素制约着立法者的抉择，这些因素，在法学方法上常被习惯性地称之为立法前见。在侵权行为立法中，亦存在此类问题归结，即当我们选择使用一般条款立法技术来构建侵权行为法的时候，我们的前见是什么？

　　体现在侵权立法模式或立法技术上，选择侵权责任法（在民法典中独立），并如何通过一般条款的技术构造来建构整个侵权法体系，其暗含的立法前见大致可从下述几点考量：（1）立法司法模式；（2）民法上人的表达；（3）宪法与民法的关系等。[3]这也意味着当我们在建构侵权法立法模式的时候，应当对此立法前见进行所谓“知识考古”[4]的工作，即对“地方性知识”和“普适性知识”两方面进行考古，这是检验侵权行为的一般条款是否具有适应性及科学性品格的基础前提。[5]

　　（二）存在的问题

　　1.问题

　　从范式民法典中的侵权行为立法来看，所谓侵权法的一般条款确实是作为立法模式问题或者立法体系问题而存在的。要么围绕着一般条款建立起侵权责任制度，要么通过列举或者类型化的方式建构侵权法立法体系，其理论元点体现为立法技术的选择。这里的问题在于侵权法的一般条款的概念本身应如何厘定？使用其来建构侵权责任法的正当性何在，即其在法典化过程中以及在整个私法中具有何种功能？一般条款式的立法模式所表达的侵权法思考方法为何？侵权法的一般条款该做怎样的立法技术处理或安排？[6]通过对问题属性的进一步展开，将更有助于我们对上述问题的把握。

　　2.属性

　　（1）侵权法的一般条款之概念厘定——兼及与概括条款或“白地条款”的辨析

　　关于一般条款在私法中的作用，在20世纪30年代曾被学者海德曼（Hedemann）斥之为“骄气”。[7]但显而易见的是，作为现代民法特色之一的法律一般条款[8]，早已是成文法典国家的一项最为重要的立法技术，其具有高度的概括性[9]，衍生开来的是较强的灵活性与开放性。至于存在于侵权法中的一般条款，张新宝教授将之定义为：“成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”[10]但事实上，“一切”的表述意味着最完整的抽象，是全面的侵权法一般条款。正如杨立新教授认为的那样，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括是对一般条款的扩张。[11]笔者以为在侵权法中一般条款的表现形态是多样性的，从侵权责任法的一般条款的高度理解，可分为过错侵权的一般条款、危险责任的一般条款以及公平责任的一般条款等，由此全部方构成全面性的一般条款，或者一般条款的全面安排。

　　作为立法技术的法律规则与一般的抽象概括条款或者“白地条款”[12]不同之处在于其是由一系列概念所组成的法律规则，其主要适用的方法是将案件事实涵摄于一般条款的构成要件及法律后果并作出判决，与之相比，法律原则的适用方法则只能是由法官针对个案依据价值判断进行法益衡量得出结论。[13]构建出的侵权法一般条款属于一般的法律原则抑或白地条款在确保判决的合法性抑或法律程序正当性方面将面临窘境。而克服该难题的关键在于，尝试以具有较强适应性品格的一组概念组合，即过错、损害、因果关系以及违法性来构建侵权法的一般条款。

　　（2）侵权法的一般条款的存在依据：功能价值之维的解析

　　以结构功能模式[14]存在于民法典中的侵权行为法一般条款具有怎样的功能与价值是侵权行为法一般条款问题的重要内容。通过对一般条款立法技术的功能价值之维的解读，可以确立一般条款立法技术法学方法上存在的根据。

　　有论者指出，侵权法一般条款的功能包括：人的自由的保障功能；社会安全阀的功能；公法与私法的沟通功能；法律漏洞的弥补功能；正当法律程序的维护功能以及法益的确认和保护功能。综合而言，作为立法技术的侵权法一般条款，在技术上可以弥补权利制度在立法技术上留下的缺憾，通过对法益的衡量、法官的解释适用使得民事主体的生活资源在相应范围内具有了合法性的基础和法律强制力的保障，从而在立法技术上解决了理性法主观性方面的不足。[15]也有学者提出，基于对法律价值的理解，侵权行为法价值研究的范围便被确定在社会价值、体系价值、制度价值等三个层面上。[16]